Nach der Rechtsprechung des BGH wirkt § 64 II GmbHG während des dreiwöchigen Zeitraums zwischen Zahlungsunfähigkeit und Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 64 I GmbHG als (zeitlich begrenzter) Rechtfertigungsgrund gegenüber § 266a I StGB. Dies wird mit der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung begründet. Der Geschäftsführer muss und (wenn er die Sozialversicherungsbeiträge nicht aus eigener Tasche bezahlen will) darf zugleich nicht zahlen. Der Grund für die Rechtfertigung aus § 64 II GmbHG sind Sanierungsversuche nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und vor der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags. Nach Ablauf der dreiwöchigen Frist entfällt somit der Rechtfertigungsgrund, und der Arbeitgeber ist wieder nach § 266a I StGB strafbar, wenn er, soweit noch Mittel vorhanden sind, diese nicht vorrangig zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge einsetzt.