Ein Fall fehlender Handlungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge ist generell auch die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Der BGH jedoch leitet aus der Tatsache, dass die Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch § 266a I StGB unter Strafe gestellt ist, einen Vorrang der in § 266a I StGB genannten Ansprüche des Sozialversicherungsträgers vor den Ansprüchen anderer Gläubiger des Arbeitgebers (z.B. Forderungen von Lieferanten) ab. Das heißt, die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kann zwar die Strafbarkeit nach § 266a I StGB ausschließen, dies gilt aber nach der obigen BGH Rechtsprechung nicht, solange dem Arbeitgeber (irgendwelche) finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. Diese müssen dann zur Vermeidung einer Strafbarkeit gerade zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge verwendet werden, auch wenn der Arbeitgeber noch andere Forderungen begleichen muss.