Komplettes Kursskript zum ausdrucken

Neben den Verwaltungsakten und den öffentlich-rechtlichen Verträgen stehen der Verwaltung noch weitere Handlungsformen offen. Hier sind zum einen Rechtsverordnungen und Satzungen zu erläutern. Zum anderen sind die Realakte zu untersuchen, wobei abschließend noch insbesondere auf Auskünfte, Hinweise und Warnungen eingegangen werden soll.

I. Rechtliche Voraussetzungen einer Rechtsverordnung

Die Rechtsverordnung ist eine Rechtsnorm, die durch die Exekutive erlassen wird. Daher muss - wie beim Verwaltungsakt - eine gesetzliche Grundlage bestehen, in der die Legislative die Möglichkeit für den Erlass einer Rechtsverordnung geschaffen hat. Insoweit gilt auch der Vorrang des Gesetzes. Es ist somit erforderlich, dass die Rechtsverordnung den Anforderungen der Rechtsordnung entspricht, mithin formell und materiell rechtmäßig ist. Eine Rechtsverordnung unterscheidet sich aber dadurch von einem Verwaltungsakt, dass hier nicht nur ein Einzelfall, sondern eine abstrakt-generelle Regelung geschaffen wird. Im Unterschied zum öffentlich-rechtlichen Vertrag wird die Rechtsverordnung nicht einvernehmlich, sondern einseitig durch die Verwaltung erlassen.

a) Ermächtigungsgrundlage

Die erforderliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss, soweit sie sich auf den bundesrechtlichen Bereich bezieht, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechen. In den Landesverfassungen finden sich aber meist ähnliche Regelungen. Soweit diese fehlen, gelten die Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechend. Das der Rechtsverordnung zu Grunde liegende Gesetz muss Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmen und begrenzen (Bestimmtheitsgebot). Der Gesetzgeber muss folglich selbst festlegen, welche Ausrichtung die zu erlassende Rechtsverordnung später erhält. Dem Verordnungsgeber kommt nur noch die Aufgabe zu, das vorgegebene Ziel auszugestalten und zu konkretisieren. Zweck dieser Regelung ist es, dass schon aus der Rechtsgrundlage gesehen werden kann, wann eine Rechtsverordnung ergehen kann. Letztendlich dient sie damit der Rechtssicherheit. Für die Bestimmtheit der Rechtsverordnung muss das zu Grunde liegende Gesetz bereits zum Zeitpunkt des Erlasses in Kraft getreten sein. Eine nachträgliche Heilung kommt nicht in Betracht. Zu beachten ist schließlich der Parlamentsvorbehalt, der es gebietet, dass alle wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst getroffen werden (Wesentlichkeitstheorie). In diesem Fall kann keine Delegation an die Verwaltung ergehen.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Die Zuständigkeit bestimmt sich nach der jeweiligen Rechtsgrundlage. Es obliegt also dem Gesetzgeber festzulegen, wer im Nachhinein die Rechtsverordnung erlassen kann. Eine Übertragung der Ermächtigung auf andere Verwaltungsträger ist in den Grenzen des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG möglich. Dies muss die Rechtsgrundlage aber zulassen und die Weiterdelegation muss in der Form der Rechtsverordnung ergehen.

Das Verfahren bestimmt sich nach dem für den Erlass zuständigen Exekutivorgan. Wenn etwa die Gemeinden zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt werden, wird die Rechtsverordnung durch einen Beschluss des Gemeinderats erlassen. Dem zuständigen Verwaltungsträger steht es grundsätzlich frei, ob er die Rechtsverordnung erlässt, wenn sich nicht ausdrücklich aus der Rechtsgrundlage oder aus dem Zusammenhang ergibt, dass er dazu verpflichtet ist. Eine Rechtsverordnung der Bundesregierung ist nach Art. 80 Abs. 3 GG bei zustimmungsbedürftigen Rechtsbereichen von der Zustimmung des Bundesrats abhängig.

Die Rechtsverordnung muss in der Schriftform ergehen und bedarf der Ausfertigung durch den Leiter des Exekutivorgans. Daneben muss nach Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG die Rechtsgrundlage angegeben werden (Zitiergebot). Ein Verstoß hiergegen genügt nach der Rechtsprechung für die Rechtswidrigkeit der Rechtsverordnung.

Schließlich muss die Rechtsverordnung wie jede Rechtsnorm verkündet werden. Dies erfolgt in der Regel durch öffentliche Bekanntmachung in Gesetzblättern oder Tageszeitungen. Solange eine Rechtsverordnung nicht dementsprechend veröffentlicht wurde, entfaltet sie keine Rechtswirkungen.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Die Rechtsverordnung muss sich materiell nicht nur im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage halten, sondern auch mit allen verfassungsrechtlichen Regelungen übereinstimmen. Demnach ist zu untersuchen, ob die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage beachtet wurden und ob diese für den Erlass der Rechtsverordnung ausreichend ist. Verfassungsrechtlich sind insbesondere die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG und die Konformität mit den Grundrechten bzw. Verfassungsprinzipien zu prüfen. Wie gesehen steht es grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Exekutivorgans, ob er von einer Ermächtigung Gebrauch machen will, außer wenn sich aus der Rechtsgrundlage eine Pflicht zum Erlass ergibt. Insoweit ist hier die Ausübung des Ermessens auf Fehlerfreiheit überprüfbar.

II. Folgen der Rechtswidrigkeit einer Rechtsverordnung

Wenn eine Rechtsverordnung den vorstehenden formellen und materiellen Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen nicht entspricht, ist sie rechtswidrig. Dies hat anders als beim Verwaltungsakt immer zur Folge, dass die Rechtsverordnung nichtig ist und weder von den Bürgern noch von den Behörden beachtet oder angewandt werden muss. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt den Behörden indes nach der herrschenden Meinung nicht zu. Ihnen wird aufgrund ihres Antragsrechts aus § 47 Abs. 2 VwGO kein eigenes Entscheidungsrecht über die Rechtswidrigkeit einer Rechtsverordnung zugestanden. Sie müssen also gegebenenfalls das Verfahren aussetzen und die Klärung der Rechtsfrage herbeiführen. Die andere Ansicht stützt die Prüfungskompetenz auf die Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung aus Art. 20 Abs. 3 GG, nach der die Behörden nicht sehenden Auges rechtswidrige Normen anwenden können. Die Behörden müssen daher selbst prüfen können, ob eine Rechtsvorschrift anwendbar ist oder nicht.

Gerichtlich können die Landesrechtsverordnungen (nicht Bundesrechtsverordnungen) durch Betroffene oder Behörden nach § 47 VwGO durch die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle überprüft werden, da dies landesrechtlich festgelegt wurde (vgl. Art. 5 BayAGVwGO). Da es sich um ein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren handelt, muss der Antragsteller nur eine Rechtsverletzung geltend machen; sie muss aber nicht subjektiv vom Verwaltungsgerichtshof (Oberverwaltungsgericht in Bayern mit Sitz in München, vgl. § 184 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S.1 BayAGVwGO) festgestellt werden. Eine Rechtsverordnung kann aber auch inzident, etwa im Rahmen einer Anfechtungsklage, gerichtlich überprüft werden. Dies erfordert jedoch, dass bereits aufgrund der Rechtsverordnung konkrete Rechtsakte gegenüber dem Betroffenen ergangen sind.

Soweit § 47 VwGO nicht eingreift, kann die Nichtigkeit der Rechtsverordnung, soweit diese unmittelbar wirkt, mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO festgestellt werden.

III. Satzungen des öffentlichen Rechts

Öffentliche-rechtliche Satzungen sind von juristischen Personen des öffentlichen Rechts geschaffene Rechtsnormen, die zur Regelung ihrer internen Angelegenheiten dienen. Beispielsweise kann eine Gemeinde Abgabensatzungen nach Art. 2 BayKAG oder eine Universität eine Satzung zur Erhebung von Studienbeiträgen erlassen. Daneben können sich auch Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts Satzungen geben. So kann etwa ein Museum eine Benutzungssatzung für die Besucher erlassen.

Öffentlich-rechtliche Satzungen sind Rechtsverordnungen sehr ähnlich. Sie werden nicht von der Legislative erlassen und sind daher nicht als Gesetze im formellen, aber nur als solche im materiellen Sinn einzuordnen. Im Unterschied zu Rechtsverordnungen werden Satzungen jedoch von Selbstverwaltungsorganen kraft ihrer autonomen Rechtssetzungskompetenz beschlossen. Die Satzung ist aus sich selbst heraus legitimiert. Es bedarf also keiner speziellen gesetzlichen Ermächtigung für den Satzungserlass.

Folglich muss eine Rechtsgrundlage für den Satzungserlass grundsätzlich nicht geprüft werden. Eine Ausnahme besteht bei wesentlichen, grundrechtsbeschränkenden Regelungen. Hier muss der Gesetzgeber selbst eine Norm schaffen, so dass sich eine Rechtsgrundlage für die Satzung ergibt. Ansonsten entsprechen die Prüfungspunkte bei formeller und materieller Rechtmäßigkeit denen der Rechtsverordnung. Zuständig ist das jeweilige Organ des Selbstverwaltungsträgers, etwa der Gemeinderat bei einer Gemeinde. Das Verfahren bestimmt sich ebenso nach den für den jeweiligen Selbstverwaltungskörper einschlägigen Vorschriften. Für die Form muss die Satzung wie auch die Rechtsverordnung schriftlich erlassen und öffentlich verkündet werden. Bei der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung muss, soweit eine Rechtsgrundlage besteht, deren Voraussetzungen überprüft werden. Weiterhin ist die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, insbesondere die Vereinbarkeit mit Grundrechten, zu untersuchen.

Auch an der gerichtliche Überprüfbarkeit nach § 47 VwGO ändert sich nichts. Ausdrücklich legt § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO fest, dass der Verwaltungsgerichtshof für die Verwerfung von Satzungen nach dem BauGB zuständig ist. Daneben hat das Gericht nach Art. 5 Abs. 1 BayAGVwGO auch die Verwerfungskompetenz für Satzungen von bayerischen Selbstverwaltungsträgern.

IV. Begriff und rechtliche Bedeutung von Realakten

Unter Realakten werden tatsächliche Verwaltungsmaßnahmen verstanden, die rein faktisch kraft Gesetz und unabhängig vom Willen des Betroffenen eintreten. Teilweise findet sich auch die Bezeichnung als schlichtes oder nichtförmliches Verwaltungshandeln. Realakte zielen nicht auf einen rechtlichen Erfolg ab, sondern wollen einen tatsächlichen Erfolg erreichen. Damit fehlt den Realakten das für Verwaltungsakte typische Element der Regelungswirkung (vgl. § 4 Kapitel VII). Darüber hinaus sind Realakte auch nicht auf Einzelfallgestaltungen beschränkt, sondern können an mehrere Beteiligte gleichzeitig oder allgemein ergehen. Schließlich können Realakte nicht nur einseitig erlassen werden, sondern auch in Absprache mit den Betroffenen zweiseitig ergehen. Zu beachten ist, dass Realakte nicht nur im Verwaltungsrecht, sondern auch im Zivilrecht auftreten können. Daher ist immer im Zusammenhang mit den rechtlichen Grundlagen zu prüfen, welche Art von Realakt tatsächlich vorliegt.

Als Realakte kommen viele unterschiedliche Tätigkeiten in Betracht. Hier lassen sich zwei größere Gruppen bilden: Zum einen die Wissenserklärungen, worunter man Auskünfte, Warnungen, Hinweise etc. versteht. Zum anderen tatsächlichen Verrichtungen, wie etwa die Herausgabe eines Gegenstands, eine Dienstfahrt, den Bau einer Straße usw. Die Unterscheidung hat aber keine weiteren rechtlichen Konsequenzen, sondern dient nur der Einordnung der unterschiedlichen Realakte.

Realakte stehen als solche nicht in einem rechtlich freien Raum. Sie unterliegen bei einer Beeinträchtigung von Grundrechten dem Vorbehalt des Gesetzes. Es bedarf daher einer Rechtsgrundlage für den Eingriff. Auch der Vorrang des Gesetzes greift im Bereich der Realakte ein. Hier gelten die formellen und materiellen Voraussetzungen allgemeinen Verwaltungshandelns. In der Regel finden sich jedoch keine gesetzlichen Vorschriften, so dass bei der Prüfung nur die wesentlichen Grundsätze, wie etwa die Zuständigkeit der Behörde oder Grundrechtsverstöße, erörtert werden müssen. Falls eine Rechtsverletzung aufgetreten ist, ist auch der Realakt als rechtswidrig anzusehen. Die Folgen der Rechtswidrigkeit hängen jedoch mangels rechtlicher Wirkung - im Unterschied zu anderen Verwaltungsmaßnahmen – nicht an der Frage der Rechtswirksamkeit. Vielmehr muss die Verwaltung die negativen Folgen eines rechtswidrigen Realakts beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherstellen, soweit dies möglich und zumutbar ist (Folgenbeseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch). Daneben ist ein Unterlassungsanspruch denkbar, wenn die Behörde einen Realakt nicht vornehmen soll. Schließlich kommen auch Schadensersatzansprüche gegen die Behörde in Betracht, wenn Rechtsgüter des Betroffenen beschädigt oder zerstört wurden. All diese Ansprüche können mittels der allgemeinen Leistungsklage oder – subsidiär – der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO vor den Verwaltungsgerichten eingeklagt werden.

Im Folgenden soll auf einzelne Formen der Realakte näher eingegangen werden.

V. Auskünfte, Hinweise und Warnungen eines Hoheitsträgers

Wie gesehen zählen behördliche Auskünfte, Hinweise und Warnungen zu den Realakten, wobei sie der Kategorie der Wissenserklärungen zuzuordnen sind.

Die behördliche Auskunft ist eine bloße informative Mitteilung über einen Sachverhalt, über den der Betroffene eine Antwort erhalten möchte. Die Behörde will sich hier nicht selbst verpflichten. Es besteht damit kein Erfüllungsanspruch, sondern es kommen allenfalls bei Rechtswidrigkeit die zuvor genannten Ansprüche in Betracht. Eine Auskunft liegt beispielsweise dann vor, wenn ein Beamter Einsicht in seine Personalakte begehrt.

Dem behördlichen Hinweis kommt ebenfalls nur ein informatorischer Charakter zu. Hier gibt die Behörde von sich aus Empfehlungen nach außen an die Bevölkerung, ohne dass sie daraus Ansprüche gegen sich entstehen lassen will. Der Hinweis hat aber noch nicht die nachdrückliche Form der Warnung, sondern steht mit seinen Zielen hinter dieser zurück. Ein Hinweis ist etwa dann gegeben, wenn ein Landrat die Information veröffentlicht, dass sich Schadstoffe im Trinkwasser einer Gemeinde des Landkreises befinden.

Eine Warnung liegt hingegen vor, wenn die Behörde in einer Erklärung an die Bevölkerung öffentlich vor bestimmten Produkten oder vor anderen Erscheinungen wie Sekten ausdrücklich warnt. Die Behörde will so verhindern, dass sich die Bürger einem bestimmtem Risiko aussetzen, das sie nicht von vornherein abschätzen können und dessen Gefährlichkeit nachgewiesen ist. Es besteht allerdings keine unmittelbare, konkrete Gefahr für wichtige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit, da sonst die Behörden zu einem direkten Eingriff verpflichtet wären. Einerseits ist die Warnung daher weniger einschneidend als ein Verbot bestimmter Produkte oder Gruppierungen. Andererseits kann eine Warnung sogar über ein mögliches Verbot hinausgehen, wenn etwa andere Produkte des gleichen Herstellers nicht mehr gekauft werden. Deshalb sind die Behörden gehalten, Warnungen erst nach einer sorgfältigen Prüfung und Abwägung der Folgen für den Betroffenen abzugeben.

Auf rechtlicher Ebene stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit für eine öffentliche Warnung. Wenn eine Gefahr im Sinne polizei - oder sicherheitsrechtlicher Vorschriften vorliegt, sind entsprechend die Polizei – oder Sicherheitsbehörden zu Maßnahmen befugt. Ansonsten können Behörden auf kommunaler Ebene dann Warnungen veröffentlichen, wenn es sich um eine Angelegenheit in ihrem Wirkungskreis handelt. So kann eine Gemeinde zwar nicht vor einer Sekte generell warnen, aber wohl dann, wenn die Sekte sich lokal betätigt und mehrere Straßenzüge aufkaufen will. Eine Warnung kommt auch seitens der Bundes- oder einer Landesregierung in Betracht. Die Rechtsprechung hat dies in den Bereichen anerkannt, in denen der Regierung eine gesamtstaatliche Verantwortung zukommt, die mit Hilfe von Informationen wahrgenommen werden kann. So wurde die Warnung vor einer Jugendsekte seitens der Bundesregierung für verfassungsgemäß befunden, solange es sich nicht um diffamierende und sachlich ungerechtfertigte Kritik handelt.

Regelmäßig stellt sich bei der Bundesregierung auch die Frage der Rechtsgrundlage für eine öffentliche Warnung. Die Rechtsprechung zieht mangels spezieller Ermächtigungsregeln Art. 65 GG als Kompetenznorm heran. Die Regierung habe die Aufgabe, die Öffentlichkeit aufzuklären und zu informieren, insbesondere dann, wenn schützenswerte Rechtsgüter betroffen seien. Dies wird zudem auf Art. 2 Abs. 2 S.1 GG gestützt, nachdem es dem Staat obliegt, die Grundrechte seiner Bürger zu wahren. Bei einer finanziellen Förderung von Privaten, die Warnungen in diesem Sinne nach außen geben, steht nach der Rechtsprechung aber der Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Die Literatur hingegen sieht den Gesetzesvorbehalt schon dann verletzt, sobald Grundrechte anderer durch die öffentliche Warnung beeinträchtigt werden. Es bedürfe immer einer materiellen Rechtsgrundlage, wenn in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen werde.

Daneben ist die Vereinbarkeit der öffentlichen Warnung mit Grundrechten zu prüfen. Hier ist insbesondere auf Art. 12 Abs. 1 GG bei Warnungen vor gewerblichen Produkten und Art. 4 Abs. 1 GG bei Warnung vor Sekten oder ähnlichen Gemeinschaften einzugehen. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht vorliegt, ist umstritten und muss letztendlich im konkreten Einzelfall entschieden werden. Regelmäßig dürfte dieser zu bejahen sein, so dass es auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Warnung ankommt. Hier müssen die widerstreitenden Interessen abgewogen werden und einer angemessenen Lösung zugeführt werden.

Als Beispiel einer behördlichen Warnung kann der Hinweis auf jeder Zigarettenpackung gesehen werden, in der vor den gesundheitlichen Gefahren des Rauchens gewarnt wird.