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I. Begriff und Funktionen des Verwaltungsrechts

Verwaltungsrecht ist die Gesamtheit der geschriebenen und ungeschriebenen Rechtssätze des öffentlichen Rechts, die

- entweder die staatliche Verwaltung organisieren

- oder spezifisch deren Tätigkeit regeln,

- mit Ausnahme der Vorschriften anderer Rechtsordnungen, des Verfassungsrechts, des Staatsrechts und des Verwaltungsprozessrechts.

Gemeint ist ausschließlich die staatliche Verwaltung. Die Verwaltung privater Organisationen wird hingegen nicht durch das Verwaltungsrecht geregelt. Der Begriff der staatlichen Verwaltung kann negativ und positiv definiert werden. Nach der negativen Abgrenzung ist Verwaltung diejenige Staatstätigkeit, die nicht Gesetzgebung, nicht Rechtsprechung und nicht Staatsleitung ist (Subtraktionstheorie). Die positive Definition unterteilt den Verwaltungsbegriff abschließend in Verwaltung im organisatorischen Sinne, Verwaltung im formellen Sinne und Verwaltung im materiellen Sinne.

Vereinfacht ausgedrückt ist das Verwaltungsrecht die Summe der Rechtssätze, die in spezifischer Weise für die Verwaltung, ihre Organisation, ihr Verfahren oder ihr Verhalten gelten.

Die Funktionen des Verwaltungsrechts liegen zum einen in der Organisation der Verwaltungsträger, d.h. der Sicherstellung der inneren Ordnung der Verwaltung und ihrer Abläufe und zum anderen in der Ausgestaltung der Bürger-Staat-Beziehung in materieller und verfahrensrechtlicher Hinsicht.

Das Allgemeine Verwaltungsrecht umfasst diejenigen Verwaltungsrechtsnormen, die für die staatliche Verwaltung insgesamt maßgeblich sind, insbesondere

- das Verwaltungsorganisationsrecht,

- das Verwaltungsverfahrensrecht,

- das Recht der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen,

- das Recht der Anstaltsnutzung,

- das öffentliche Sachenrecht,

- das Verwaltungsvollstreckungsrecht,

- das Staatshaftungsrecht.

Den Standort des Verwaltungsrechts in der Rechtsordnung verdeutlicht folgende Grafik:

II. Aufgaben der Verwaltung

Historisch gesehen lagen die ersten und wichtigsten Aufgaben der vollziehenden Gewalt im Bereich der Ordnungsverwaltung, d.h. im Vollzug der staatlichen Gesetze und in der Kontrolle der Einhaltung durch die Bürger. Nur so konnte ein geordnetes Zusammenleben erst ermöglicht und ein funktionierender Staat geschaffen werden. Heute umfasst die Ordnungsverwaltung vor allem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die Abwehr von Gefahren (z.B. Polizei- und Sicherheitsrecht, Bauordnungsrecht, Gewerberecht).

Neben der klassischen Ordnungsverwaltung haben die Verwaltungsbehörden in einem modernen Sozialstaat vor allem Aufgaben im Rahmen der Leistungsverwaltung, insbesondere in der Daseinsvorsorge. Hierzu gehört die Gewährung von Leistungen an Einzelne (z.B. BAföG, Subventionen, Arbeitslosengeld) sowie die Bereitstellung von öffentlichen Einrichtungen (z. B. Krankenhäuser, Theater, Schwimmbäder) und einer funktionsfähigen Infrastruktur (z.B. Straßen, öffentliche Verkehrsmittel).

Daneben gibt es noch folgende Aufgaben der Verwaltung:

Gewährleistungsverwaltung: Überwachung und Regulierung Privater, die in Folge von Privatisierung Leistungen erbringen, die zuvor der Staat im Rahmen seines Daseinsvorsorgeauftrages wahrgenommen hat (z.B. Post, Energieversorgung, Telekommunikation).

Abgabenverwaltung: Beschaffung von Geldmitteln durch Erhebung von Steuern und sonstigen Abgaben.

Bedarfsverwaltung: Sicherstellung des für die Verwaltungsaufgaben erforderlichen Bedarfs an Personal und Sachmitteln.

Vermögensverwaltung: Pflege und Verwertung der Vermögenswerte, die im Eigentum des Staates oder in dessen Verfügungsbefugnis stehen.

III. Organisation und Handlungsformen der Verwaltung

1. Organisation

Ein Tätigwerden der Verwaltung wird erst dann ermöglicht, wenn eine Institution besteht, die Personal und Sachmittel zur Verfügung stellt. Diese Verwaltungsträger sind in der Regel juristische Personen des öffentlichen Rechts, d.h. rechtsfähige Zurechnungsobjekte der verwaltungsrechtlichen Rechte und Pflichten. Vereinzelt gibt es auch beliehene Privatpersonen als Verwaltungsträger, z. B. die technischen Überwachungsvereine (TÜV). Für den Verwaltungsträger handeln gesetzlich vorgesehene Organe, die im Verwaltungsrecht meist als „Behörden“ bezeichnet werden. Die natürlichen Personen, die die Funktion eines Organs wahrnehmen, werden Organwalter genannt. Diese sehr technisch klingenden Grundbegriffe des Verwaltungsrechts sollen durch folgende Beispiele verdeutlicht werden:

Jede Verwaltung in Deutschland ist entweder Bundes- oder Landesverwaltung. Art. 30 GG bestimmt, dass die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder ist, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. Dies liegt vor allem darin begründet, dass die Länder im Gegensatz zum Bund über einen umfangreichen Verwaltungsunterbau (Landesämter, Bezirksregierungen, Kommunalverwaltungen) verfügen, der mit seinen fachlichen und personellen Mitteln in der Lage ist, den Verwaltungsauftrag zu erfüllen. Die wichtigsten Gegenstände, die der unmittelbaren Bundesverwaltung unterstehen, werden in Art. 87 Abs. 1 GG aufgelistet. Zu ihnen gehört z.B. der Auswärtige Dienst oder die Bundesfinanzverwaltung.

Den Aufbau der Verwaltung in Deutschland verdeutlicht folgende Übersicht:

Die Grafik zeigt, dass zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung unterschieden werden muss. Bei der unmittelbaren Staatsverwaltung nehmen der Bund oder die Länder die Verwaltungsaufgaben selbst wahr. Bei der mittelbaren Staatsverwaltung erledigen dies ihre Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts in eigener Verantwortung.

Eine Körperschaft ist ein durch einen staatlichen Hoheitsakt geschaffener, mitgliedschaftlich verfasster Zusammenschluss, dem öffentliche Aufgaben zur Erledigung mit hoheitlichen Mitteln übertragen sind. Es gibt Gebiets-, Personal-, und Realkörperschaften. Wichtige Körperschaften sind z.B. die Gemeinden oder die Universitäten.

Unter einer Stiftung versteht man eine rechtlich verselbstständigte Vermögensmasse zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (z.B. Museen).

Eine Anstalt ist die Zusammenfassung von Sachmitteln und Personal zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Anstalten unterscheiden sich darin von Stiftungen, dass sie Benutzer haben. Zu den wichtigsten Anstalten gehört etwa die Bundesagentur für Arbeit.

2. Handlungsformen

Unter Handlungsformen der Verwaltung ist das Instrumentarium zu verstehen, das einem Verwaltungsträger zur Erfüllung seiner Aufgaben zur Verfügung steht und nach dem sein Tun rechtlich einzuordnen ist. Die wichtigste Handlungsform der Verwaltung ist der Verwaltungsakt, der in § 35 VwVfG definiert ist. Die Verwaltung kann aber auch z.B. mittels eines Realaktes oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages handeln. Die einzelnen Handlungsformen werden in den §§ 4 ff. dieses Kurses detailliert erklärt und miteinander verglichen. Einen ersten Überblick soll die folgende Grafik gewähren:

IV. Normenhierarchie und Rechtsquellen des Verwaltungsrechts

Nach dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG ist die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden. Die deutsche Rechtsordnung besteht aber aus einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsnormen, wie die folgende Grafik zeigt:

Angesichts dieser Fülle von Rechtssätzen, die von unterschiedlichen Institutionen, zu unterschiedlichen Zeiten und in unterschiedlicher Weise erlassen worden sind, kommt es immer wieder zu Normkollisionen und Wertungswidersprüchen. Der einzelne Organwalter muss aber wissen, welche Normen er anzuwenden hat, damit der Bürger auf eine gerechte und widerspruchsfreie Rechtsordnung vertrauen kann. Daher muss die Vielfalt der Rechtsquellen in ein System gebracht werden, welches die Widersprüche, die zwischen den verschiedenen Rechtsnormen bestehen, durch eine Rangordnung der Rechtsnormen löst.

Dies bewerkstelligen die drei folgenden verwaltungsrechtlichen Grundsätze:

Ein Organwalter, der wegen widersprüchlichen Rechtsvorschriften nicht weiß, wie er den Sachverhalt, den er zu bearbeiten hat, entscheiden soll, muss daher zunächst einmal die Rangordnung der in Betracht kommenden Vorschriften klären. Wird der Sachverhalt durch eine hochrangige Norm geregelt, darf er allein diese anwenden und hat die niederrangigen Vorschriften zu ignorieren.

Daher stellt sich die Frage, welche Normen auf welcher Rangordnung einzuordnen sind. An oberster Stelle stehen die Rechtsvorschriften der Europäischen Union. Dies liegt darin begründet, dass die Mitgliedstaaten der EU, also auch Deutschland, Hoheitsrechte an die Institutionen der EU abgetreten haben und die Funktionsfähigkeit der EU beeinträchtigt wäre, wenn der nationale Gesetzgeber gemeinschaftsrechtliche Regelungen beliebig durch eigene Rechtsvorschriften durchkreuzen könnte. Auf nationaler Ebene geht die Verfassung den formellen Gesetzen des Bundes vor. Danach folgen die Rechtsverordnungen und Satzungen des Bundes. Da gem. Art. 31 GG Bundesrecht Landesrecht bricht, ist erst dann Landesrecht anzuwenden, wenn der Sachverhalt nicht durch eine Rechtsvorschrift des Bundes geregelt ist. Widerspricht also z.B. ein Gesetz des Bayerischen Landtages einer Satzung des Bundes, darf die Verwaltung das bayerische Gesetz nicht anwenden, sondern muss die Satzung des Bundes beachten.

Problematisch ist aber, ob und wo Verwaltungsvorschriften und Gewohnheitsrecht auf der Rangordnungspyramide eingeordnet werden können.

1. Verwaltungsvorschriften

Verwaltungsvorschriften sind Anordnungen, die innerhalb einer Verwaltungsorganisation von einer übergeordneten Verwaltungsinstanz oder einem Vorgesetzten an nachgeordnete Verwaltungsbehörden oder Bedienstete ergehen. Anders als Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen verlassen Verwaltungsvorschriften nicht den Rechtskreis der Verwaltung und sind daher mangels Außenwirkung nicht als Rechtsnorm einzustufen. Deshalb stellen sie keine unmittelbare Rechtsquelle des Verwaltungsrechts dar. Da aber die Gesetze, Verordnungen und Satzungen, die von der Verwaltung anzuwenden sind, in der Regel keine konkreten Sachverhalte regeln, sondern generell gehalten sind und unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, müssen sie ausgelegt und konkretisiert werden. Dies erfolgt durch die Verwaltungsvorschriften. Sie dienen somit dazu, eine einheitliche und sachgerechte Rechtsanwendung durch die Verwaltung zu gewährleisten. Die Verwaltung ist zur Beachtung der Verwaltungsvorschriften verpflichtet. Diese Verpflichtung beruht auf dem hierarchischen Aufbau der Verwaltung.

Fraglich ist aber, ob auch die Gerichte an die Verwaltungsvorschriften gebunden sind oder ob sie die unbestimmten Rechtsbegriffe unabhängig von den ergangenen Verwaltungsvorschriften auslegen und konkretisieren dürfen. Die Beantwortung dieser Frage hat für den Rechtsschutz des Einzelnen gegen Maßnahmen der Verwaltung erhebliche Bedeutung und ist juristisch umstritten. Grundsätzlich gilt, dass Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG den Gerichten die Verpflichtung zur uneingeschränkten Überprüfung des Verwaltungshandelns, also auch der Verwaltungsvorschriften, zuweist. Dies liegt darin begründet, dass Verfasser von Verwaltungsvorschriften anders als der parlamentarische Gesetzgeber nicht unmittelbar demokratisch legitimiert sind, d.h. eine Kontrolle durch den Wähler nicht erfolgt. Deshalb darf der Verwaltung nur in Ausnahmefällen ein begrenzter Entscheidungsfreiraum, der nicht gerichtlich voll überprüft werden kann, zugebilligt werden und zwar dann, wenn aufgrund der geregelten Materie bzw. der von der Behörde zu beurteilenden Situation die gerichtliche Kontrolle an ihre Funktionsgrenzen stößt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die geregelte Materie besonders komplex oder dynamisch ist. Ein Beispiel hierfür ist etwa die Festlegung von Grenzwerten im Umweltrecht, die aufgrund einer Prognoseentscheidung und Risikobewertung der Verwaltung erfolgt, die die Gerichte nur bedingt nachprüfen können. Daher sind in diesen Bereichen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften anerkannt, deren Zweckmäßigkeit ausnahmsweise nicht gerichtlich überprüft werden kann. Ein Beispiel für eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift ist etwa die TA-Lärm.

2. Gewohnheitsrecht

Anders als formelle Gesetze, die von einem Staatsorgan in einem rechtlich geregelten Verfahren beschlossen, schriftlich festgelegt und öffentlich bekanntgegeben werden, handelt es sich beim Gewohnheitsrecht um ungeschriebenes Recht, das aufgrund langer tatsächlicher Übung und durch allgemeine Anerkennung seiner Verbindlichkeit im Sinne einer Überzeugung von der rechtlichen Notwendigkeit der Übung entstanden ist. Obwohl es sich hierbei also um keine geschriebene Rechtsquelle des Verwaltungsrechts handelt, ist das Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des Verwaltungsrechts auf fast allen Rechtsordnungsebenen anerkannt und muss entsprechend der jeweiligen Entstehung und Reichweite in die Rangordnung eingefügt werden. Wegen der Vielzahl der geschriebenen Rechtsordnungen kommt dem Gewohnheitsrecht heutzutage aber nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu.

V. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

Wie im letzten Abschnitt schon dargelegt wurde, ist die Verwaltung gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Sie muss daher entsprechend der Rechtsnormen, die sie zu beachten hat, handeln bzw. darf – negativ ausgedrückt – keine gegen die zu beachtenden Vorschriften verstoßenden Maßnahmen treffen. Diesen Grundsatz nennt man Vorrang des Gesetzes. Verstößt sie hiergegen, ist ihr Verwaltungshandeln rechtswidrig.

Schwieriger ist die Frage, ob auch ein Vorbehalt des Gesetzes besteht, d.h. ob ein Handeln der Verwaltung auf ein Gesetz zurückzuführen sein muss oder ob die Verwaltung auch dann handeln darf, wenn die beabsichtigte Handlung nicht gesetzlich geregelt ist. Nach der herrschenden Meinung ist zumindest dann eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage notwendig, wenn das Verwaltungshandeln in Rechte des Bürgers eingreift, weil hierbei immer grundrechtlich gesicherte Rechtspositionen des Bürgers tangiert werden. Bei der Leistungsverwaltung, also z.B. der Gewährung staatlicher Subventionen für ein wirtschaftlich in Not geratenes Unternehmen, werden hingegen unmittelbar keine Rechtspositionen beeinträchtigt. Dennoch begründet eine Begünstigung bestimmter Personenkreise mittelbar oft eine rechtliche Benachteiligung anderer, z.B. die der Konkurrenzunternehmen. Trotzdem gilt im Bereich der Leistungsverwaltung kein Totalvorbehalt des Gesetzes. Das Bundesverfassungsgericht geht vielmehr mit dem sog. Wesentlichkeitsgrundsatz einen Mittelweg. Der Vorbehalt des Gesetzes umfasst demnach nicht nur die herkömmlichen eingreifenden Vorbehalte, sondern es müssen darüber hinaus alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst geregelt werden. Als wesentlich sind dabei Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass wichtige staatliche Entscheidungen aus einem Verfahren hervorgehen, das sich durch Transparenz auszeichnet, die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet und auch den Betroffenen und dem Publikum Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen zu bilden und zu vertreten. Ein Nachteil der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ihre Unbestimmtheit. Ob eine Maßnahme im Bereich der Leistungsverwaltung grundrechtswesentlich ist, kann nur im Einzelfall entschieden und gerichtlich überprüft werden. Grundsätzlich lässt sich aber festhalten, dass je bedeutsamer eine Angelegenheit für die Allgemeinheit oder den einzelnen Bürger ist, desto höhere Anforderungen an den Gesetzgeber zu stellen sind.

VI. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss jegliches staatliches Handeln in Hinblick auf den verfolgten Zweck geeignet, erforderlich und angemessen sein.
Er wird auch als Übermaßverbot bezeichnet.

Wie der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, wird auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dem in Artikel 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip entnommen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zwingt die öffentliche Hand einen Ausgleich der Individualrechtsgüter mit den von den öffentlich-rechtlichen Normen geschützten Gütern oder Interessen herzustellen. Er erfordert ein je nach Rechtsverstoß und Schwere des Eingriffs abgestuftes Vorgehen.

Zunächst darf eine Maßnahme der Verwaltung nur dann erfolgen, wenn es hierfür einen legitimen Zweck gibt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Maßnahme nicht gegen die Wertung des Grundgesetzes verstößt und sie nicht willkürlich ist.

Ist ein legitimer Zweck gegeben, darf die Verwaltung nur dann einen Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vornehmen, wenn dieser geeignet ist, den legitimen Zweck zu verwirklichen. Verbietet beispielsweise eine Behörde den Versandhandel mit verschreibungsfreien Medikamenten, um die Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zu schützen, ist zwar ein legitimer Zweck gegeben, das Verbot ist aber ungeeignet. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass Medikamente, deren Fehl- und Überdosierung ernsthafte Gesundheitsgefahren auslösen können, verschreibungspflichtig sind und somit ein Versand-handelsverbot von verschreibungsfreien Medikamenten den Gesundheitsschutz der Bevölkerung nicht erhöht.

Des Weiteren muss die Maßnahme erforderlich sein. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn kein milderes, weniger belastendes Mittel gegeben ist, das den gleichen Erfolg erreichen kann. Schießt beispielsweise ein Polizist einem fliehenden Bankräuber gezielt in den Rücken, ist die Maßnahme unverhältnismäßig, wenn auch ein gezielter Beinschuss den Täter gestoppt hätte.

Schließlich muss das Handeln der Verwaltung auch angemessen sein (sog. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Unangemessen ist die Maßnahme dann, wenn der Nachteil für den Betroffenen und der erstrebte Erfolg in einem deutlichen Missverhältnis zueinander stehen, wenn also die durch die Maßnahme herbeigeführten Nachteile offensichtlich größer sind, als diejenigen, die durch sie abgewendet werden sollen. Ob eine Maßnahme unangemessen ist, kann nur im Einzelfall durch Abwägung der beeinträchtigten Rechtsgüter entschieden werden.

VII. Subjektiv öffentliche Rechte und besondere Gewaltverhältnisse

Die vom Gesetzgeber geschaffenen Normen haben nicht nur den Zweck die Verwaltung rechtlich zu binden, sondern sind in erster Linie dazu da, den Bürgern Rechte und Pflichten aufzulegen. Daher stellt sich die Frage, unter welchen Umständen ein Bürger einen Anspruch auf ein Handeln der Verwaltung zur Verfolgung seiner eigenen Interessen hat.

Aus objektiven Rechtsnormen des öffentlichen Rechts folgen nicht zwingend subjektiv-öffentliche Rechte. Vielmehr kommt es für einen Anspruch des Bürgers nach der herrschenden Schutznormtheorie darauf an, ob die zwischen der Verwaltung und dem Bürger im Streit stehende Bestimmung nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem subjektiven Interesse des Betroffenen zu dienen bestimmt ist. Erhält ein Bürger beispielsweise eine Baugenehmigung für den Ausbau seines Hauses, obwohl durch den Ausbau der gesetzlich geforderte Grenzabstand zum Nachbargrundstück verletzt werden würde, hat der betroffene Grundstücksnachbar einen Anspruch gegen die Behörde auf Aufhebung der Baugenehmigung, weil er als Nachbar zu dem Personenkreis gehört, der durch die verletzte Rechtsnorm geschützt werden soll. Ein Bürger, dessen Grundstück mehrere hundert Meter entfernt liegt, hat hingegen keinen Anspruch gegen die Behörde auf Aufhebung der rechtswidrigen Baugenehmigung, weil die verletzte Norm nicht ihn, sondern nur die Nachbarn des Bauenden schützen soll.

In sogenannten Sonderrechtsverhältnissen können die subjektiven Rechte des Einzelnen eingeschränkt sein. Hierzu gehören etwa das Beamtenverhältnis, der Strafvollzug, das Schul- und Hochschulverhältnis sowie das Wehrdienstverhältnis. Die Sonderrechtsstellung muss sich grundsätzlich aus einem grundrechtsbeschränkenden Parlamentsgesetz ergeben. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem sogenannten Grundverhältnis und dem Betriebsverhältnis. Im Grundverhältnis ist jede Person Bürger und somit Grundrechtsträger. Nur im Betriebsverhältnis soll z.B. ein Beamter oder ein Schüler dem Staat als Teil der eigenen Organisation gegenübertreten, so dass hier die subjektiven Rechte beschränkt sind. Betriebsverhältnis meint dabei die innere Regelung der betroffenen Einrichtung, etwa Organisationsmaßnahmen oder innerdienstliche Rechtsakte. Wird hingegen unmittelbar in die persönliche Rechtsstellung des im Sonderstatusverhältnis Stehenden eingegriffen, schlägt sich die Maßnahme auf das Grundverhältnis durch.

VIII. Gleichbehandlungsgrundsatz und Rechtschutzgarantien

Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dieser Grundsatz verlangt von der Verwaltung, gleiche Sachverhalte auch gleich zu behandeln.

Aus Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich die Gleichbehandlungsverpflichtung für die Verwaltung bereits für die Anwendung des Rechts. Da sie nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes immer an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist und alle Menschen vor dem Recht gleich sind, werden damit auch alle Verwaltungsentscheidungen für jedermann gleichmäßig nach den Vorgaben der Gesetze ergehen (Rechtsanwendungsgleichheit). Daher werden alle Bürger von der Verwaltung nach den gleichen gesetzlichen Bestimmungen beurteilt.

Soweit aber der Gesetzgeber in der Vorschrift, die der Organwalter anzuwenden hat, Handlungsspielräume (Ermessen oder Beurteilungsspielräume) zugelassen hat, fehlt der gesetzliche Maßstab für die Gleichbehandlung.

Hier gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG ein objektives Willkürverbot. Dieses verpflichtet jede Behörde zur Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten, bzw. zur Ungleichbehandlung von Personen in wesentlich unterschiedlichen Lebenslagen.

Die Prüfung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt also den Vergleich von Situationen voraus. Da die Lebenssachverhalte nie genau identisch sind, darf die Verwaltung die Merkmale bestimmen, aus denen sich eine Vergleichbarkeit ergibt. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegt erst dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Auswahl der Differenzierungskriterien gegeben ist oder die Verwaltungsentscheidung auf andere Weise willkürlich erscheint. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Kriterien oder die Ziele der Differenzierung mit dem Gerechtigkeitsgedanken unvereinbar sind oder gegen Wertentscheidungen der Verfassung verstoßen. So ist es zum Beispiel willkürlich, wenn die Behörde von ihren selbst gesetzten Entscheidungskriterien aus der Vergangenheit in einem Einzelfall abrücken will. Die Behörde hat jedoch jeder Zeit die Möglichkeit, ihre Entscheidungskriterien und damit auch ihre zukünftige Entscheidungspraxis generell für die Zukunft abzuändern.

Fühlt sich ein Bürger durch eine Handlung der Verwaltung in seinen Rechten verletzt, kann er gem. Art. 19 Abs. 4 GG vor einem Gericht Rechtsschutz verlangen. Neben diesem formellen Recht auf richterliches Gehör gibt Art. 19 Abs. 4 GG dem Bürger darüber hinaus einen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle. Dieses Gebot eines effektiven Rechtsschutzes verlangt nicht nur, dass jeder potenziell rechtsverletzende Akt der Verwaltung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der richterlichen Prüfung unterstellt ist. Vielmehr müssen die Gerichte den betroffenen Rechten auch tatsächliche Wirksamkeit verschaffen.

IX. Prüfungsschema zur Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln

In den allermeisten verwaltungsrechtlichen Fallklausuren fühlt sich ein fiktiver Bürger durch eine Maßnahme der Verwaltung in seinen Rechten verletzt und möchte sich hiergegen gerichtlich zur Wehr setzen. Der Student soll in der Klausur dann entweder in einem anwaltlichen Gutachten die Erfolgsaussichten der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe erörtern oder die Entscheidung des Gerichts vorwegnehmen. Daher steht in der Klausurlösung neben prozessualen Fragen vor allem die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme im Mittelpunkt. Im Folgenden soll deshalb ein Lösungsschema aufgezeigt werden, das die wichtigsten verwaltungsrechtlichen Grundsätze dieses Kapitels wiederholt und so allgemein gehalten ist, dass es für alle in Betracht kommenden Handlungsformen der Verwaltung gilt. Detaillierte Lösungsschemata zu den einzelnen Handlungsformen werden dann in den §§ 4 ff. dieses Kurses behandelt.

Grundsätzlich gilt, dass eine Maßnahme der Verwaltung, die in Rechte eines Bürgers eingreift, immer dann rechtmäßig ist, wenn sie aufgrund einer ordnungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage erlassen worden ist und keine formellen und materiellen Fehler aufweist.

1. Ermächtigungsgrundlage

Das zwingende Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG). Ist diese z.B. wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam, so ist auch die auf ihr beruhende Verwaltungsmaßnahme rechtswidrig.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

Eine Maßnahme der Verwaltung ist dann formell rechtmäßig, wenn sie von der zuständigen Behörde erlassen wurde und keine beachtlichen Verfahrens- oder Formfehler aufweist.

a) Zuständigkeit

Die Zuständigkeit einer Behörde muss örtlich und sachlich beurteilt werden.

Welchem Verwaltungsträger (Bund, Land, Gemeinde, Anstalt, Körperschaft des öffentlichen Rechts) die Verwaltungsaufgabe zugewiesen ist, ergibt sich aus der entsprechenden Sachmaterie und den einschlägigen Spezialgesetzen. Bsp.: Erteilung einer Baugenehmigung in Bayern – Art. 53 Abs. 1 S.2 BayBO (Bayerische Bauordnung)

b) Verfahren

Verfahrensregeln, die die Verwaltung beachten muss, finden sich vor allem in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes (VwVfG) und der Länder (z.B. BayVwVfG). Für die Klausurlösung wichtig ist die Tatsache, dass nicht alle Verfahrensfehler zwingend zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führen müssen, da die Verwaltungsverfahrensgesetze diverse Ausnahmeregelungen und Heilungsmöglichkeiten enthalten. Weitere Verfahrensvorschriften finden sich in den Spezialgesetzen (Bsp.: Beteiligung des Nachbarn im baurechtlichen Genehmigungsverfahren, Art. 66 BayBO).

c) Form

Für einige Handlungsformen der Verwaltung gelten bestimmte Formvorschriften, andere sind formfrei. So können z. B. öffentlich-rechtliche Verträge gem. § 57 VwVfG nur in Schriftform abgeschlossen werden. Für den Erlass eines Verwaltungsaktes gelten hingegen grundsätzlich keine bestimmten Formvorschriften. Daher kann ein Verwaltungsakt auch mündlich erteilt werden. Nur ausnahmsweise bedürfen bestimmte Verwaltungsakte zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (Bsp. Art. 68 Abs. 2 BayBO – Baugenehmigung).

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Subsumtion unter die Ermächtigungsgrundlage

Für die Frage, ob die Behörde materiell rechtmäßig gehandelt hat, ist zunächst zu untersuchen, ob sie den Sachverhalt zutreffend unter die in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage subsumiert hat. Hierfür sind die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage herauszuarbeiten und der jeweilige Sachverhalt ist unter diese zu subsumieren. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage tatsächlich vor, war die Entscheidung der Behörde, ihre Maßnahme auf diese zu stützen, rechtmäßig. Oftmals müssen an dieser Stelle unbestimmte Rechtsbegriffe, die in der Ermächtigungsgrundlage enthalten sind, konkretisiert werden.

b) Wahl der richtigen Rechtsfolge

Als nächstes ist zu überprüfen, ob die konkret getroffene Maßnahme von der Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist. Bei gebundenen Rechtvorschriften handelt die Verwaltung rechtmäßig, wenn sie die vorgeschriebene Rechtsfolge einhält. Schwieriger sind die Fälle, in denen der Verwaltung Ermessensspielräume für die Rechtsfolge eingeräumt werden. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Rechtsfolge mit einem „kann“ bzw. einem „soll“ versehen ist (Bsp.: „Das Landratsamt kann unter folgenden Voraussetzungen den Gewerbeschein einziehen“). Hier handelt die Behörde rechtmäßig, wenn sie eine ermessensfehlerfreie Entscheidung findet. (hierzu näher unter § 3 des Kurses). Vor allem darf die Entscheidung nicht willkürlich erfolgen.

c) Verhältnismäßigkeit der Maßnahme

Schließlich ist für die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme noch zu untersuchen, ob diese verhältnismäßig ist, d.h. ob ein legitimer Zweck für den Eingriff in die Rechte des Bürgers vorliegt und die Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist (siehe oben).

I. Gebundene und nichtgebundene Verwaltung

Je detaillierter und bestimmter der Gesetzgeber eine Norm fasst, desto weniger Entscheidungsspielräume bleiben der Verwaltung bei ihrer Umsetzung. Besagt z.B. eine Norm, dass ein Autofahrer, der innerorts die Geschwindigkeitshöchstgrenze um bis zu 20% überschreitet, mit einem Bußgeld von 30 € zu belangen ist, ist die zuständige Behörde daran gebunden, diese Norm Wort für Wort umzusetzen. Besagt hingegen eine Norm, dass derjenige, der durch sein Verhalten ein öffentliches Ärgernis erregt hat, mit einem Bußgeld von bis zu 100 € belangt werden kann, eröffnen sich für die Behörde verschiedene Entscheidungsspielräume. Zum einen muss sie klären, was die Begriffe „Erregung“ und „öffentliches Ärgernis“ bedeuten und ob der Sachverhalt, den sie zu entscheiden hat, unter diese Begriffe subsumiert werden kann. Zum anderen kann sie ein Bußgeld erheben, d.h. sie muss dies nicht zwingend tun und sie kann, falls sie sich für die Erhebung eines Bußgelds entscheidet, wählen, in welcher Höhe dieses erhoben werden soll, solange der Höchstbetrag von 100 € nicht überschritten wird.

Die Verwaltung kann in solchen Fällen also sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenebene Entscheidungsspielräume haben. Der Sinn, warum der Gesetzgeber Kompetenzen auf die Verwaltung verlagert, liegt darin begründet, dass der Gesetzgeber der Verwaltung die Möglichkeit geben will, Einzelfallgerechtigkeit und Rationalität des Mitteleinsatzes zu wahren.

Im Folgenden sollen daher die verschiedenen Konstellationen, in denen der Verwaltung Handlungsspielräume eingeräumt werden, näher dargestellt werden.

II. Ermessen

1.Begriff

Neben gebundenen Entscheidungen der Verwaltung, die auf dem Tatbestand einer Rechtsnorm basieren, an den der Gesetzgeber zwingend eine konkrete Rechtsfolge geknüpft hat, kann die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen auch Ermessensentscheidungen treffen. Ermessen ist die Befugnis der Verwaltung, bei Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestands zwischen verschiedenen gleichermaßen rechtmäßigen Rechtsfolgen zu wählen. Hierbei knüpft das Gesetz also an den Tatbestand nicht eine einzige Rechtsfolge, sondern überlässt es der Verwaltung selbst die Rechtsfolge zu wählen, um dadurch die im Verwaltungsrecht erforderliche Handlungsflexibilität zu gewährleisten. Die Ausübung von Ermessen kann auf zwei unterschiedliche Arten erfolgen. Zum einen kann der Verwaltung Ermessen eingeräumt werden zu entscheiden, ob sie im konkreten Fall überhaupt tätig werden soll oder nicht. In diesem Fall spricht man von sogenanntem Entschließungsermessen. Liegt es dagegen im Ermessen der Verwaltung von mehreren möglichen, zulässigen Maßnahmen im jeweiligen Einzelfall eine als Rechtsfolge zu bestimmen, so verfügt sie über Auswahlermessen. Daneben gibt es noch das sog. intendierte Ermessen, das dann vorliegt, wenn der Gesetzgeber in der entsprechenden Ermächtigungsnorm die Zielrichtung, an der sich die Ermessensentscheidung zu orientieren hat, bereits gesetzlich bestimmt hat, von der aber im Einzelfall eine abweichende Ermessensentscheidung getroffen werden kann. Dieses von der Rechtsprechung entwickelte Konstrukt wird in der Literatur vor allem deshalb weitgehend abgelehnt, weil der Gesetzgeber durch den Erlass einer Soll-Vorschrift Identisches erreichen kann.

2.Voraussetzungen

Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes ist die Ausübung von Ermessen an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Verwaltung wird nur ein Handlungs- und Entscheidungsspielraum bei der Bestimmung der an die Verwirklichung eines Tatbestandes zu knüpfenden Rechtsfolge eingeräumt, wenn dies auf eine Entscheidung des Gesetzgebers zurückzuführen ist. Dies bedeutet, dass sich die Ermessensermächtigung entweder ausdrücklich, aus der im Einzelfall einschlägigen Norm, oder vereinzelt, aus deren Gesamtzusammenhang ergeben muss. Eine ausdrückliche Ermessenermächtigung ist daran zu erkennen, dass auf Rechtsfolgenseite der jeweiligen Norm beispielsweise die Begriffe „kann“, „darf“, „ist befugt“ u. ä. verwendet werden. Gebundene Entscheidungen sind dagegen durch Ausdrücke wie „muss“, „ist zu …“ oder „darf nicht …“ usw. gekennzeichnet.

3.Bedeutung

Ziel der Ermessenseinräumung ist es, der Verwaltung die Möglichkeit zu eröffnen, flexibel auf unterschiedliche Sachverhalte zu reagieren. Die Verwaltung kann so innerhalb eines gesetzlichen Rahmens individuell und eigenverantwortlich Entscheidungen für den Einzelfall treffen, womit es ermöglicht wird, einen Ausgleich zwischen der abstrakten gesetzlichen Zielvorstellung und den konkret vorliegenden Umständen zu schaffen. Insbesondere bleibt Raum für eine Prüfung auf Zweckmäßigkeit und Billigkeit.

4.Ermessensfehler

Zu beachten ist, dass die Verwaltung in ihrer Ermessensausübung nicht völlig frei ist. Das Verwaltungshandeln muss auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung zurückzuführen sein. Dies ist insbesondere § 40 VwVfG zu entnehmen, nach dem die Behörde bei der Ermessensausübung „ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten“ hat. Die Verwaltung ist also insofern rechtlich gebunden, dass sie ihr Ermessen frei von Ermessensfehlern ausüben muss. Hinsichtlich der Ermessensfehler unterscheidet man vier unterschiedliche Kategorien, die zum Teil unterschiedlich bezeichnet werden.

a)Ermessensüberschreitung

Ein Fall der Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn der Behörde zwar in der einschlägigen Ermächtigungsnorm Ermessen eingeräumt wird, sie aber irrtümlich oder bewusst davon ausgeht, dass ihr ein größerer Handlungsspielraum eröffnet ist, als dies tatsächlich der Fall ist. Eine Ermessensüberschreitung ist somit nur im Bereich von Auswahlermessen möglich.

Bsp.: Die Stadtverwaltung sanktioniert das ordnungswidrige Wegwerfen einer Zigarette im Park mit einem Bußgeld von 50,- €, während die zugehörige Gebührentabelle im konkreten Fall Strafen von max. 30,- € vorsieht.

b)Ermessensnichtgebrauch

Eine behördliche Ermessensentscheidung ist dagegen aufgrund eines Ermessensnichtgebrauchs fehlerhaft, wenn die Behörde trotz einer entsprechenden Ermessensermächtigung von ihrem Ermessen keinen Gebrauch macht. Dies ist anzunehmen, wenn sich die Behörde in ihrer Entscheidung irrigerweise für gebunden hält. Im Rahmen des Entschließungsermessens, innerhalb dessen es im Ermessen der Behörde liegt, ob sie im vorliegenden Fall tätig werden soll oder nicht, ist die Entscheidung nur frei von Ermessenfehlern, wenn sie sich dieser Wahlmöglichkeit zum Zeitpunkt der Entscheidung auch bewusst war. Beim Auswahlermessen ist von einer Ermessensunterschreitung auszugehen, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung nicht bewusst war, dass neben der von ihr getroffenen Maßnahme weitere Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten.

c)Ermessensfehlgebrauch

Von Ermessensfehlgebrauch spricht man, wenn die Behörde ihr Ermessen entgegen dem Zweck der Ermächtigung ausübt. Hier liegt die gewählte Rechtsfolge zwar in den Grenzen der Ermächtigungsnorm, die für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte wurden aber nicht derart in die Abwägung mit einbezogen, dass die Rechtsfolge den gesetzlich vorgesehen Zielvorstellungen entspricht. Dies ist anzunehmen, wenn nicht alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen ermittelt wurden, der Zweck der Ermächtigung verkannt, oder bewusst aus willkürlichen, unsachlichen Motiven gehandelt wurde.

d)Verstoß der Ermessensausübung gegen Grundrechte oder allgemeine Verfassungsgrundsätze

Zuletzt ist eine Entscheidung ermessensfehlerhaft, wenn diese zu einem Grundrechtsverstoß oder einem Verstoß gegen sonstige Verfassungsgrundsätze führt. Das Ermessen der Behörde wird folglich durch die Grundrechte, sowie insbesondere durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in objektiver Hinsicht beschränkt. Praktisch relevant ist oft die Frage, ob eine Ermessensentscheidung aufgrund eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ermessensfehlerhaft ist. Hiernach ist die Behörde nämlich verpflichtet bei gleichartigen Sachverhalten gleich zu entscheiden, sofern eine Ungleichbehandlung nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Eine hiernach erfolgende stetige Verwaltungspraxis kann sodann zur Selbstbindung der Verwaltung führen, von der wiederum nicht ohne weiteres abgewichen werden kann.

5.Ermessensreduzierung auf Null

Wie bereits festgestellt bedeutet Ermessen, dass der Verwaltung vom Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt wird, zwischen mehreren Handlungsmöglichkeiten zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit kann allerdings auf eine Alternative reduziert werden, sofern von den zur Verfügung stehenden möglichen Rechtsfolgen nur eine einzige ermessensfehlerfrei gewählt werden kann. Die Behörde ist dann gezwungen diese eine Entscheidung zu treffen. Sie ist somit in ihrer Ermessensentscheidung gebunden. In diesem Fall spricht man von einer Ermessensreduzierung auf Null. Eine solche liegt vor allem dann vor, wenn nur eine Entscheidung mit höherrangigem Recht in Einklang steht.

Beispiele:

(1) Die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis wird zwar nach Ermessen erteilt, sie muss aber mit Blick auf Art. 21 I und 38 I GG für Wahlplakate politischer Parteien während des Wahlkampfes grundsätzlich ergehen.

(2) Bei Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis gem. §§ 1 I, 5 I Nr. 1, 17 i AuslG kann das bestehende behördliche Ermessen wegen Art. 6 I GG bei einem verheirateten Ausländer mit Familie dahingehend reduziert sein, dass nur noch die Entscheidung, die Aufenthaltserlaubnis zu verlängern, verfassungskonform ist.

Verkennt die Verwaltung dass die Norm, die sie anwendet, eine Ermessensvorschrift ist und macht deshalb von ihrem Ermessen keinen Gebrauch, begeht sie dann keinen Ermessensfehler, wenn ein Fall der Ermessensreduktion auf Null vorliegt, weil die Annahme der Verwaltung, dass sie in ihrer Entscheidung gebunden ist, im Ergebnis zutrifft.

6.Gerichtliche Überprüfung von Ermessen

Fraglich ist zuletzt, in wie weit Ermessensentscheidungen einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Auch Ermessensvorschriften können subjektiv-öffentliche Rechte begründen. Allerdings hat der Bürger aus einer Ermessensnorm keinen Anspruch auf die Wahl einer bestimmten Handlung oder Entscheidung. Er verfügt lediglich über einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Entscheidend ist also nur, dass überhaupt eine Ermessensentscheidung der Behörde vorliegt, die zudem frei von Ermessensfehlern ist. Dementsprechend unterliegt das behördliche Ermessen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keiner Zweckmäßigkeitsprüfung. Der Einwand, dass die Verwaltung eine unzweckmäßige oder sinnlose Ermessensentscheidung getroffen hat, ist rechtlich irrelevant. Lediglich in dem der verwaltungsgerichtlichen Klage vorgeschalteten Widerspruchsverfahren (§ 68 Abs. 1 VwGO) kann ein Verwaltungsakt auf seine Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. Prozessual bedeutet dies, dass ein Bürger, der durch eine ermessensfehlerhafte Entscheidung in seinen Rechten verletzt ist, nur eine neue, ermessensfehlerfreie Verbescheidung der Verwaltung einklagen kann, nicht aber ein bestimmtes Ziel hinsichtlich des Ausgangs des Verfahrens.

III. Beurteilungsspielraum

Beurteilungsermächtigungen sind anders als Ermessensvorschriften nicht auf der Rechtsfolgen- sondern auf der Tatbestandsseite angesiedelt. Sie räumen der Verwaltung die Befugnis ein, das Vorliegen bestimmter Tatbestandsmerkmale abschließend, d.h. ohne nachträgliche verwaltungsgerichtliche Kontrolle zu konkretisieren. Man spricht auch von Einschätzungsprärogativen. Diese müssen sich gleichsam wie die Ermessensermächtigungen unmittelbar aus einem Gesetz ableiten lassen. Dabei kommt es insbesondere darauf an, welche Rechte der Bürger durch die Maßnahme betroffen sind. Oftmals werden solche Beurteilungsspielräume in Bereichen gewährt, die spezielle Fachkenntnisse der Behörden erfordern und daher von den Gerichten ohnehin nur schwer nachgeprüft werden können (z.B. Schulnoten). Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach betont, dass bei Entscheidungen, die sich auf Grundrechte der Bürger auswirken, nur sehr begrenzt solche gerichtlich nicht kontrollierbaren Entscheidungsfreiräume der Verwaltung geschaffen werden dürfen.

In der Rechtsprechung sind Beurteilungsspielräume in folgenden Fällen anerkannt:

(1) Prüfungsentscheidungen wie Abitur und Staatsexamen

(2) Prüfungsähnliche Entscheidungen im Schulbereich wie Versetzung

(3) Beamtenrechtliche Beurteilungen

(4) Wertende Entscheidungen weisungsfreier Ausschüsse

(5) Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen im Umweltrecht

IV. Unbestimmter Rechtsbegriff

Neben dem Ermessen, das der Verwaltung auf Rechtsfolgenseite einen gewissen Handlungsspielraum gewährt, findet man in verwaltungsrechtlichen Normen zudem auf Tatbestandsebene unbestimmte Rechtsbegriffe, die einer näheren Konkretisierung durch die Behörde bedürfen. Bei den unbestimmten Rechtsbegriffen handelt es sich also um generalklauselartige Formulierungen, die von der jeweiligen Behörde im Einzelfall auszulegen sind. Bei der Anwendung einer Norm, in der unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten sind, kann die Behörde Interpretationen der Rechtsprechung und solche aus Verwaltungsvorschriften zur Hilfe ziehen.

Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe folgt nach den allgemeinen Grundsätzen. Es kommt also etwa auf den Wortsinn, die Entstehungsgeschichte der Norm, ihren Sinn und Zweck und den systematischen Zusammenhang der Norm, aber gegebenenfalls auch auf eine verfassungskonforme Auslegung an.

Häufig wiederkehrende unbestimmte Rechtsbegriffe in Klausuren sind die polizei- und ordnungsrechtlichen Begriffe „Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ sowie der Begriff „Zuverlässigkeit“, der insbesondere im Gewerbe-, Gaststätten- und Waffenrecht von grundlegender Bedeutung ist.

Weitere Beispiele für unbestimmte Rechtsbegriffe sind: „öffentliches Interesse“, „soziale Härte“, „Einbruch der Dämmerung“, „geschlossene Ortslage“...

Unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen anders als Ermessens- und Beurteilungsspielräume der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Das bedeutet, dass die Behörde bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe keinen Beurteilungsspielraum hat. Die Verwaltungsgerichte sind auch dann befugt, eine behördliche Entscheidung aufzuheben, wenn die behördliche Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs im konkreten Einzelfall vertretbar ist, das Verwaltungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff aber anders auslegt.

I. Begriff und Bedeutung

Der Verwaltungsakt stellt das zentrale Handlungselement des Staates im Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts dar. Er ist nur eine von mehreren Möglichkeiten des Verwaltungshandelns, wird aber auf Grund seiner verbindlichen Regelung eines konkreten Einzelfalls von den Behörden vielfach angewandt. Insbesondere wird durch das Instrument des Verwaltungsakts die Effektivität der Verwaltung sichergestellt, indem einheitliche Vorgaben für alle Verwaltungsakte gelten, was für die Bewältigung der modernen Aufgaben der Verwaltung unentbehrlich ist. Die große dogmatische Bedeutung des Verwaltungsakts lässt sich zudem darauf zurückführen, dass er durch seine einheitliche Struktur und gemeinsame Rechtsregeln in den unterschiedlichen Verwaltungsbereichen gleichsam eingesetzt werden kann. So zählen zu den Verwaltungsakten unter anderem Verkehrszeichen, Gebührenbescheide, Baugenehmigungen, Beamtenernennungen, Hochschulzulassungen und Gewerbeverbote.

Nach der Legaldefinition in Art. 35 S. 1 BayVwVfG ist ein Verwaltungsakt „jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtwirkung nach außen gerichtet ist.“ Kurz zusammengefasst kann der Verwaltungsakt als Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung bezeichnet werden. An den einzelnen Elementen kann die Abgrenzung zu anderen Formen des Verwaltungshandelns vorgenommen werden.

Einen Überblick hierzu bietet das folgende Schaubild:

II. Funktion

Dem Verwaltungsakt kommen mehrere Funktionen zu. Er kann zum einen durch die Behörde selbst vollstreckt werden (Titelfunktion). Im Gegensatz dazu kann der Bürger im Zivilrecht seine Forderung nur mittels der Gerichte durchsetzen. Zum anderen stellt das Handeln des Staates durch einen Verwaltungsakt eine abschließende Entscheidung für das Verwaltungsverfahren dar (Verfahrensfunktion). Die Behörde ist über Art. 9 BayVwVfG an die Verfahrensgrundsätze des Verwaltungsverfahrensgesetzes gebunden. Daneben trifft der Verwaltungsakt eine verbindliche Regelung für den betroffenen Bürger, um Rechtssicherheit zwischen Staat und Bürger zu schaffen (Klarstellungsfunktion). Dadurch werden auch alle weiteren staatlichen Behörden an die Festsetzungen des Verwaltungsakts gebunden. Die Intensität der Bindung lässt sich in verschiedene Stufen einteilen, wobei Tatbestandswirkung, Feststellungswirkung und Konzentrationswirkung unterschieden werden (vgl. im Einzelnen § 6 Kapitel II). Zudem entfaltet der Verwaltungsakt seine Wirkung unabhängig davon ob er rechtmäßig oder rechtswidrig ergangen ist. Allein die Bekanntgabe entscheidet über die Rechtswirksamkeit, es sei denn der Verwaltungsakt war schon von vornherein nichtig (Art. 44 BayVwVfG). Nichtigkeit in diesem Sinne bedeutet, dass der Verwaltungsakt rechtsunwirksam ist und keinerlei rechtliche Gestaltungskraft entfaltet. Sie tritt nach Art. 44 I BayVwVfG nur ein, wenn der Verwaltungsakt an einem schwerwiegenden Fehler leidet, der nach verständiger Würdigung des Falles offensichtlich ist (vgl. § 6 Kapitel V). Die endgültige Verbindlichkeit tritt jedoch nur ein, wenn der Verwaltungsakt zur Bestandskraft erstarkt ist (Bestandsfunktion). Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr anfechtbar ist oder erfolglos angefochten wurde. Der Bürger darf darauf vertrauen, dass der Verwaltungsakt nicht mehr abgeändert werden kann. Danach ist eine Aufhebung des Verwaltungsakts nur noch in begrenzten Ausnahmefällen wie Rücknahme und Widerruf (Art. 48 ff. BayVwVfG) möglich. Das Handeln mittels Verwaltungsakt bestimmt zudem die Klagemöglichkeiten der Bürger, da sich die Klageart je nach der Form des Verwaltungshandelns richtet (Rechtsschutzfunktion). So kann der Bürger gegen einen Verwaltungsakt mit einer Anfechtungsklage (§§ 42 ff. VwGO) vorgehen oder ein Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO) durchführen. Außerdem ist der Verwaltungsakt der Einstieg zu Maßnahmen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach den §§ 80 f. VwGO.

III. Arten von Verwaltungsakten

Der Verwaltungsakt lässt sich in viele unterschiedliche Gruppen und Typen einteilen. Anknüpfungspunkte bilden zum einen der Regelungsinhalt, zum anderen die Rechtswirkung. Daneben kann an Hand der Beteiligten eine Abgrenzung vorgenommen werden. Schließlich finden sich noch einige Sonderformen.

a) Inhaltlich lassen sich befehlende, feststellende und rechtsgestaltende Verwaltungsakte unterscheiden. Ein befehlender Verwaltungsakt ist darauf gerichtet Rechtspflichten des Betroffenen zu konkretisieren. Er verpflichtet zu einem bestimmten Tun (Gebote), Dulden oder Unterlassen (Verbote), zum Beispiel ein Versammlungsverbot (Art. 12, 15 BayVersG), eine Gewerbeuntersagung (§ 35 GewO) oder eine baurechtliche Abrissverfügung (Art. 76 BayBO). Ein feststellender Verwaltungsakt hingegen zielt darauf ab ein Verwaltungsrechtsverhältnis festzustellen. Es wird ein Recht oder eine Eigenschaft einer Person durch die Behörde verbindlich festgelegt, zum Beispiel die Staatsangehörigkeit (vgl. StAG), das Recht auf einen Schwerbehindertenausweis (vgl. SchwerbehindertenausweisVO) oder die Anmeldung eines Wohnortes (vgl. Melderechtsrahmengesetz). Ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt räumt dem Adressaten eine konkrete Rechtsstellung ein. Der Verwaltungsakt kann unter anderem in Form einer Erlaubnis, einer Genehmigung oder einer Konzession ergehen. Das Rechtsverhältnis wird unmittelbar durch den Verwaltungsakt begründet, verändert oder beseitigt. Er kann daher nicht vollstreckt werden. Beispiele sind die Ernennung, Beförderung und Entlassung eines Beamten, die Ein- und Ausbürgerung, die Im- und Exmatrikulation oder die Erteilung und der Entzug des Führerscheins.

b) Begünstigende und belastende Verwaltungsakte können nach der Rechtswirkung für den betroffenen Bürger untergliedert werden. Nach der Legaldefinition in Art. 48 I 2 BayVwVfG begründet oder bestätigt ein begünstigender Verwaltungsakt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil. Beispiele sind die Immatrikulation, die Beamtenernennung oder die Baugenehmigung. Dagegen wirkt sich ein belastender Verwaltungsakt nachteilig für den Bürger aus, da in dessen Rechte eingegriffen wird. Zu beachten ist, dass aus diesen Gründen der Verwaltungsakt nur auf Grund einer gesetzlichen Grundlage erlassen werden darf. Der Nachteil kann auch darin liegen, dass eine beantragte Begünstigung abgelehnt wird. Beispiele sind die Exmatrikulation, die Beamtenentlassung oder die Ablehnung einer beantragten Baugenehmigung.

c) Daneben können auch Verwaltungsakte mit Doppel- oder Drittwirkung nach den rechtlichen Folgen unterschieden werden. Ein Verwaltungsakt entfaltet dann eine Doppelwirkung, wenn er für den Betroffenen sowohl belastende als auch begünstigende Folgen hat. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn statt einem beantragten Haus mit Garage nur ein Haus ohne Garage genehmigt wird. Eine Drittwirkung tritt dann ein, wenn der Verwaltungsakt für den Betroffenen begünstigend wirkt, für einen oder mehrere Dritte belastende Auswirkungen hat. Ein Beispiel hierfür ist die Baugenehmigung, die den Bauherrn die Erlaubnis zum Baubeginn erteilt, den Nachbarn aber in seinen Rechten beeinträchtigt. Dies gilt ebenso im Wirtschaftsverwaltungsrecht, wenn ein Unternehmer eine Subvention erhält, die seinen Konkurrenten auf Grund seiner verschlechterten Wettbewerbslage benachteiligt. Für die Klagebefugnis des Dritten ist in diesem Zusammenhang immer zu beachten (§ 42 II VwGO), dass der Dritte in seinen eigenen Rechten verletzt sein muss.

d) Entsprechend kann die Wirkung in zeitlicher Hinsicht unterschieden werden. Hier gilt es Verwaltungsakte mit und ohne Dauerwirkung abzugrenzen. Eine Dauerwirkung tritt ein, wenn der Verwaltungsakt nicht nur punktuell, sondern auf Dauer erlassen wird und ständig aktualisiert wird, zum Beispiel ein Steuer- oder ein Rentenbescheid. Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung, die nur einmalig eine bestimmte Rechtsfolge verwirklichen, sind etwa die Ernennung oder die Entlassung eines Beamten oder die Im- bzw. Exmatrikulation.

e) Schließlich kann nach der Wirkung auf andere Rechtsgebiete unterschieden werden. Ein Verwaltungsakt entfaltet regelmäßig seine Wirkung allein im öffentlichen Recht. Eine Ausnahme bilden die privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakte. Diese lassen ihre Regelungen überwiegend oder ausschließlich im Zivilrecht wirken. Beispiel hierfür ist das Vorkaufsrecht der Gemeinden in §§ 24 ff. BauGB.

f) Die Beteiligung an Verwaltungsakten lässt eine weitere Abgrenzung zu. Hier können einseitige, mitwirkungsbedürftige und mehrstufige Verwaltungsakte unterschieden werden. Ein einseitiger Verwaltungsakt liegt dann vor, wenn die Behörde von sich aus tätig wurde und nicht auf Antrag des Betroffenen tätig wurde, zum Beispiel ein Versammlungsverbot oder ein Führerscheinentzug. Dagegen erfordert ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt einen Antrag des Betroffenen auf ein Tätigwerden der Behörde, zum Beispiel eine Gaststättenerlaubnis oder eine Einbürgerung. Ein mehrstufiger Verwaltungsakt setzt voraus, dass andere Behörden mitgewirkt haben, etwa bei einer Baugenehmigung, bei der unter den Voraussetzungen des § 36 I 1 BauGB das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich ist. Ein weiteres Beispiel ist § 9 FstrG, in Rahmen dessen die oberste Landesstraßenbaubehörde ihre Zustimmung zum Vorhaben erteilen muss. In der Regel ist die Zustimmung selbst kein Verwaltungsakt, sondern mangels Außenwirkung nur eine verwaltungsinterne Erklärung (vgl. Kapitel IX).

g) Sonderformen eines Verwaltungsakts stellen die Allgemeinverfügung in Art. 35 S. 2 BayVwVfG und die Zusicherung in Art. 38 I 1 BayVwVfG dar (im Einzelnen dazu Kapitel VIII).

Eine weitere Sonderform eines Verwaltungsakts findet sich im Vorbescheid. Er steht zwischen Genehmigung und Zusicherung. Im Gegensatz zur Genehmigung beschränkt er sich auf einzelne Genehmigungsvoraussetzungen. Im Unterschied zur Zusicherung stellt er den nachfolgenden Verwaltungsakt nicht nur in Aussicht, sondern regelt Vorfragen selbst abschließend und verbindlich. Er ist von der Teilgenehmigung abzugrenzen, die einen Endbescheid bezogen auf einen bestimmten Teil des Vorhabens bildet. Ein Beispiel für diesen Vorbescheid ist die Bebauungsgenehmigung (vgl. Art. 71 BayBO).

Daneben ist umstritten, ob es die Sonderform eines dinglichen Verwaltungsakts gibt. Diese Form unterscheidet eine personenbezogene von einer sachbezogenen Regelung. So kann zum einen von einem personalen Verwaltungsakt gesprochen werden, wenn er sich auf das Verhalten einer Person bezieht, etwa bei einer Einbürgerung. Zum anderen kann der einer Sache zugeordnete Verwaltungsakt als dinglicher Verwaltungsakt bezeichnet werden, zum Beispiel eine Gaststättengenehmigung. Die Abgrenzung ist jedoch ungenau, da sich auch der dingliche Verwaltungsakt an eine Person richtet, etwa den Gaststättenbetreiber. Daher lehnt eine überwiegende Meinung in der Literatur eine solche Unterteilung ab. Zumindest legt Art. 35 S. 2 BayVwVfG fest, dass für die wichtigsten Formen des dinglichen Verwaltungsakts die Regeln der Allgemeinverfügung anzuwenden sind, so dass kein Bedürfnis nach einer eigenständigen Regelung besteht (im Einzelnen vgl. Kapitel VIII).

Die behördliche Auskunft indes stellt keine Sonderform eines Verwaltungsakts dar. Die Behörde will sich nicht selbst verpflichten, sondern eine rein informativ dem Betroffenen rechtliche oder tatsächliche Umstände mitteilen. Ein Beispiel für eine Auskunft ist die Information über bei der Polizei gespeicherte Daten.

Einen Überblick über die verschiedenen Arten der Verwaltungsakte bietet folgendes Schaubild.

IV. Hoheitliche Maßnahme

Der Verwaltungsakt erfordert eine hoheitliche Maßnahme.

Eine Maßnahme ist als einseitiges und zweckgerichtetes Handeln der Verwaltung zu qualifizieren. Unter Handeln sind unmittelbare oder mittelbare menschliche Tätigkeiten in der Verwaltung zu verstehen. Ein Handeln liegt insbesondere nur dann vor, wenn die Behörde durch ihr Tätigwerden den Willen zum Ausdruck bringt, dass sie eine rechtlich erhebliche Handlung vornehmen will. Die verwaltungsrechtliche Willenserklärung erfordert demzufolge eine fehlerfreie Willensbildung und die Äußerung des Willens. Daher sind bloßes Schweigen oder Unterlassen nicht als Maßnahme der Verwaltung anzusehen. Dagegen ist konkludentes Handeln der Verwaltung möglich.

Die Maßnahme kann regelmäßig schon dann als hoheitlich verstanden werden, wenn sie dem öffentlichen Recht zugeordnet werden kann (dazu Kapitel VI). Allerdings unterfallen hierunter auch öffentlich-rechtliche Vertragsregelungen. Entscheidend ist daher, dass die Behörde die Handlung einseitig vornimmt und sich nicht auf eine gleichrangige Ebene mit dem Betroffenen begibt( Über-, Unterordnungsverhältnis). Daher kann rechtsgeschäftliches Handeln des Staates mit dem Bürger ungeachtet dessen, ob es öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, nicht als Verwaltungsakt aufgefasst werden. Bestimmte Arten von Verwaltungshandeln stehen daneben unter dem Vorbehalt der Mitwirkung des Betroffenen, zum Beispiel durch einen Antrag (vgl. dazu Kapitel II). Gleichwohl kann diesen ihr Charakter als Verwaltungsakt nicht abgesprochen werden, da die Behörde zwar auf die Initiative des Bürgers angewiesen ist und dessen Interessen berücksichtigen muss, aber ihre Entscheidung ohne Einfluss des Betroffenen fällt.

V. Behördenbegriff

Die hoheitliche Maßnahme muss von einer Behörde ausgeführt werden.

Die Behörde ist nach Art. 1 II BayVwVfG jede Stelle die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Die Eigenschaft knüpft nicht am Status einer bestimmten Stelle an, sondern an der konkreten Wahrnehmung der Aufgabe. Demnach kann jede Instanz mit eigener Organisation als Behörde definiert werden, wenn sie mit Verwaltungsaufgaben betraut ist. Es wird insoweit von einem funktionalen Behördenbegriff gesprochen.

Die Behördeneigenschaft lässt sich regelmäßig einfach feststellen. Unter den Begriff fallen alle Bundes-, Landes- und Kommunalbehörden. Dazu kommen Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, deren Organe als Behörden tätig werden können. Zum Beispiel sind der Gemeinderat und der Bürgermeister, der Kreistag und der Landrat und der Bezirkstag und die Bezirksregierung als untere staatliche Behörden zu qualifizieren. Daneben können auch Verfassungsorgane wie der Bundespräsident, der Bundestagspräsident oder ein Bundesminister als Behörde tätig werden, wenn sie Verwaltungsaufgaben innerhalb ihrer Ressorts vornehmen. Beispiel hierfür ist die Ausübung des Hausrechts über das jeweilige Gebäude. Ausgeschlossen sind jedoch genuine Maßnahmen der Gesetzgebung oder der Regierung wie etwa der Verweis eines Abgeordneten aus dem Plenum. Dasselbe gilt für die Gerichtsbarkeit, solange diese keine ureigenen Aufgaben der Judikative wie zum Beispiel der Erlass eines Urteils wahrnimmt. So ist die Ernennung eines Beamten durch den Gerichtspräsidenten als Verwaltungsakt zu qualifizieren.

Dagegen sind interne Verwaltungsstellen wie Referate oder Arbeitsgruppen nicht als Behörden anzusehen. Diese treten nicht nach außen in Erscheinung und nehmen keine selbstständigen Aufgaben wahr. Sie sind daher nur als Teil der Behörde zu qualifizieren.

Schließlich ergeben sich Besonderheiten bei Privatpersonen, die für die Verwaltung tätig sind. Grundsätzlich gelten deren Maßnahmen nicht als Handeln einer Behörde. So kann etwa der Schülerlotse, der als Verwaltungshelfer mit öffentlichen Aufgaben betraut wurde, nicht unter den Begriff der Behörde gefasst werden. Eine Ausnahme bilden die Beliehenen, denen durch Gesetz öffentliche Aufgaben zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen wurden. Diesen kommt die Eigenschaft der Behörde zu, solange und soweit diese aufgrund der Beleihung öffentlich-rechtlich handeln.

VI. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

Die hoheitliche Maßnahme der Behörde muss auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ergehen.

Im Wesentlichen kann hier auf die Abgrenzung zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht verwiesen werden (vgl. dazu § 2). Daraus lässt sich schließen, dass ein Verwaltungsakt dann dem Gebiet des öffentlichen Rechts zuzurechnen ist, wenn seine Rechtsgrundlage als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Es muss sich folglich um Maßnahmen handeln, die das Verwaltungsrecht umsetzen. Davon abzugrenzen sind Maßnahmen, die das Völker-, Staats- und Europarecht im formellen Sinn umsetzen. Hier ist ein Handeln der Legislative erforderlich.

Zu beachten ist, dass Rechtswirkungen auf das Privatrecht nicht ausgeschlossen sind. Lediglich der Ausgang der Maßnahme muss dem öffentlichen Recht zugeordnet sein, nicht notwendig aber seine Auswirkungen. So ist zum Beispiel die Vornahme des gemeindlichen Vorkaufsrechts nach §§ 24 ff. BauGB als Verwaltungsakt anzusehen, obwohl es überwiegend Rechtswirkungen auf die privatrechtlichen Bindungen des Grundstückseigentümers mit dem Käufer hat (vgl. dazu Kapitel III e).

VII. Regelungscharakter

Die hoheitliche Maßnahme der Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts muss eine Regelung beinhalten.

a) Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Sie ist als einseitige, verwaltungsrechtliche Willenserklärung zu qualifizieren, die unmittelbar die Gestaltung eines Rechtsverhältnisses bezweckt und dieses rechtlich verbindlich festlegen will. Die Rechtsfolge besteht darin, dass Rechte oder Pflichten des Betroffenen begründet, verändert, aufgehoben, festgestellt oder dingliche Regelungen getroffen werden. Zumeist handelt es sich um Gebote, Verbote oder Erlaubnisse, aber es kommen auch der Entzug eines Rechts oder die Anerkennung einer Rechtslage in Betracht.

b) Der Verwaltungsakt kann durch die Regelungswirkung von den Realakten unterschieden werden, die nicht auf einen rechtlichen, sondern vielmehr auf einen tatsächlichen Erfolg abzielen. Darunter lassen sich tatsächliche Verrichtungen, etwa Dienstfahrten oder die Unterhaltung einer städtischen Versorgungsanlage, und reine Wissenserklärungen, zum Beispiel Auskünfte oder Warnungen, fassen. Der Realakt kann wie der Verwaltungsakt rechtliche Auswirkungen auf den Betroffenen haben. Die Rechtsfolgen sind aber nicht wie beim Verwaltungsakt unmittelbar beabsichtigt, sondern ergeben sich erst mittelbar aus dem Handeln der Behörde. So kann zum Beispiel der Betrieb eines Freibads störenden Lärm für die Anwohner verursachen, den die zuständige Gemeinde unzweifelhaft nicht bezweckt hat. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal ist daher, ob die Behörde mit ihrer Handlung eine Regelung bezwecken wollte. Falls dies nicht vorliegt, scheidet mangels Regelungscharakter das Vorliegen eines Verwaltungsakts aus. Der Betroffene bleibt hiergegen nicht schutzlos, sondern kann sich mittels der allgemeinen Leistungsklage auf dem Rechtsweg wehren.

c) Umstritten ist die Regelungswirkung der polizeilichen Standardmaßnahmen. Einige lassen sich zweifelsfrei als Verwaltungsakt qualifizieren, da sie mit Geboten, zum Beispiel ein Platzverweis, oder Verboten, etwa ein Aufenthaltsverbot, Regelungen treffen. Andere Maßnahmen berechtigen die Polizei unmittelbar zur Vornahme tatsächlicher Handlungen, zum Beispiel die Durchsuchung von Personen und Sachen, ohne dass dem Betroffenen Verhaltenspflichten auferlegt werden. Eine Ansicht schließt daraus, dass der Polizeihandlung keine Regelungswirkung zukommt. Die andere Ansicht sieht in der tatsächlichen Handlung immer auch eine Duldungsverfügung realisiert, der Regelungscharakter zukommt. Dem wird entgegen gebracht, dass jedem polizeilichen Handeln eine Duldung immanent zu Grunde liege. Diese Konstruktion ist historisch bedingt, da früher nur gegen polizeiliche Verwaltungsakte die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegeben war. Mittlerweile gilt der aus Art. 19 IV GG abgeleitete Grundsatz, dass gegen alle staatlichen Maßnahmen der Weg zu den Gerichten offen sein muss. Ein wesentliches Argument für die konkludente Duldungsverfügung ist damit entfallen. Nach wie vor können aber beide Ansichten vertreten werden. Zu beachten ist die richtige Einordnung der Klageart. Bei der Qualifikation als Verwaltungsakt ist die Fortsetzungsfeststellungsklage einschlägig, da der Verwaltungsakt sich bereits durch die Maßnahme erledigt hat (vgl. dazu § 6). Bei der Einordnung als Realakt kommt nur die Feststellungsklage in Betracht.

d) Dieselbe Problematik stellt sich bei polizeilichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs, etwa der Schlag mit dem Polizeiknüppel. Sie kann aber entsprechend dem eben Dargelegten behandelt werden, so dass eine Regelungswirkung sowohl bejaht als auch verneint werden kann.

e) Umstritten ist auch der Regelungscharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 II Nr. 4 VwGO. Einerseits wird durch die Anordnung keine eigenständige Regelung getroffen. Es wird nur über die Vollstreckung des Verwaltungsakts entschieden. Andererseits könnte man gerade darin eine Regelung sehen. Es wird bestimmt, dass der sofortige Vollzug möglich ist. Allerdings ist die Anordnung nicht mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifbar, da § 80 III VwGO abschließende Regelungen hierzu trifft. Der Anordnung kommt nur eine Annexfunktion zu. Als eigener Verwaltungsakt ist sie nicht zu qualifizieren. Zu beachten ist, dass die Frage nach der Regelungswirkung des § 80 II Nr. 4 VwGO im Rahmen der Prüfung des Verfahrens im Punkt Anhörung aufzuwerfen ist (vgl. dazu § 5).

f) Daneben müssen im Hinblick auf den Regelungscharakter der Zweitbescheid und die wiederholende Verfügung abgegrenzt werden. Beiden liegt zu Grunde, dass die Behörde einen Fall ein zweites Mal bearbeitet und eine weitere Verfügung erlässt. Der Unterscheid besteht darin, dass bei einem Zweitbescheid eine erneute Entscheidung in der Sache ergeht, während die wiederholende Verfügung lediglich auf die frühere Entscheidung verweist. Der Zweitbescheid stellt damit in jedem Fall einen Verwaltungsakt dar. In der wiederholenden Verfügung ist grundsätzlich kein Verwaltungsakt zu sehen, da keine neue Regelung getroffen wurde. Eine Ausnahme liegt nur dann vor, wenn ein Verfahren nach Art. 51 BayVwVfG beantragt wurde. In diesem Fall ist eine wiederholende Verfügung als Verwaltungsakt zu qualifizieren, da der Bescheid konkludent eine Ablehnung des Verfahrens nach Art. 51 BayVwVfG bedeutet.

g) Keine Regelungswirkung weisen vorbereitende Maßnahmen auf, z.B. der Ruf eines Privatdozenten auf eine Professorenstelle. Das Verfahren wird durch diese nicht abgeschlossen. Sie sind daher nicht als Verwaltungsakte anzusehen. Im Gegensatz dazu entfaltet ein Vorbescheid eine eigene, verbindliche Rechtswirkung im Hinblick auf einzelne Punkte des Genehmigungsverfahrens. Er findet sich vor allem im Baurecht in Art. 71 BayBO (vgl. Kapitel III g).

VIII. Regelung eines Einzelfalls

Die hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts muss zur Regelung eines Einzelfalls erfolgen.

Ein Einzelfall ist im Sinne des Art. 35 S. 1 BayVwVfG gegeben, wenn die Maßnahme individuell für einen konkreten Sachverhalt ergeht. Individuell ist die Handlung dann, wenn nur eine bestimmte, zahlenmäßig feststehende Anzahl an Personen betroffen ist. Die Zahl muss objektiv zur Zeit des Erlasses feststehen. Keine Rolle spielt dabei, an wie viele Adressaten sich die Regelung gleichzeitig richtet. Jede Person muss dies so auffassen, als sei der Verwaltungsakt gerade gegenüber einem selbst erlassen worden. So ist etwa bei einer Auflösung einer Versammlung jeder Teilnehmer betroffen, der bei Erlass der Verfügung an der Versammlung beteiligt ist. Art. 35 S. 2 BayVwVfG erweitert den Bereich des Verwaltungsakts auf einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis, der zum Zeitpunktes des Erlasses noch nicht feststeht. Im Gegensatz zur konkret-individuellen Regelung nach Art. 35 S.1 BayVwVfG wird eine konkret-generelle Rechtsbeziehung geschaffen (vgl. dazu Kapitel X).

Neben dem konkreten Sachverhalt kann die Maßnahme auch für einen abstrakten Fall Regelungen treffen. Wird zum Beispiel einem Kraftwerksbetreiber aufgetragen bei Glatteis zu streuen, liegt zwar eine individuelle Regelung vor, die sich aber nicht auf einen konkret, schon feststehenden Sachverhalt bezieht, sondern immer auf die aktuelle Situation abstellt.

Im Unterschied zum Verwaltungsakt stellen die Rechtsnormen abstrakt-generelle Regelungen dar. Sie beziehen sich auf einen abstrakten Sachverhalt und richten sich an eine unbestimmte Zahl von Personen und Fällen. Als Rechtnormen sind insbesondere Satzungen und Rechtsverordnungen zu qualifizieren. Die Satzung ergeht auf einer generellen Rechtssetzungshoheit, etwa die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG. Die Rechtsverordnung hingegen bedarf in jedem Fall einer gesetzlichen Ermächtigung, zum Beispiel Art. 42 LStVG. Für die Bundesregierung und die Länderregierungen konkretisiert Art. 80 GG die Vorgaben für eine Rechtsverordnung.

Eine Übersicht bietet folgende Tabelle:

IX. Außenwirkung

Die hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls muss auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sein.

a) Außenwirkung liegt vor, wenn die Rechtsfolgen eine außerhalb der internen Verwaltung stehende juristische oder natürliche Person treffen, deren Rechtsposition verändert wird. Die Regelung muss den eigenen Rechtskreis der Behörde verlassen und in einen anderen eingreifen. Die Handlungen können danach in einen Innenbereich, der die Verwaltung nicht verlässt, und einen Außenbereich, der außerhalb der Behörde wirkt, eingeteilt werden. Wesentliches Abgrenzungsmerkmal ist somit die Richtung der Behördenhandlung. Ein entscheidendes Indiz kann die Rechtsgrundlage der Handlung bilden. Insbesondere ist die Maßnahme vom bloßen Behördeninternum zu unterscheiden.

b) Innerdienstliche Weisungen scheiden aus diesem Grund als Verwaltungsakte aus. Sie stellen Anordnungen einer Behörde an eine untergeordnete Verwaltungseinheit hinsichtlich der dienstlichen Stellung und Tätigkeit dar. Sie haben zwar Regelungscharakter, verlassen aber den verwaltungsinternen Bereich nicht. Ihnen fehlt es insoweit an der Außenwirkung für eine außerhalb der Verwaltung stehende Person. Auch Verwaltungsvorschriften sind in diese Kategorie einzuordnen, da sie nur der Koordinierung und Einheitlichkeit der Verwaltung dienen, aber für Dritte keine Bestimmungen treffen. Ein Beispiel hierfür ist die Technische Anweisung Luft (kurz TA Luft), die aufgrund § 48 Bundesimmissionsschutzgesetz erlassen wurde.

c) Davon sind die Anordnungen abzugrenzen, die den Beamten in seinem persönlichen Status betreffen. Während die innerdienstliche Weisung nur für das Betriebsverhältnis, also den internen Dienstablauf, Auswirkungen hat, wird bei der anderen Maßnahme das Grundverhältnis des Beamten, insbesondere Fragen des Bestands, zum Staat geregelt. Grundlegender Unterschied ist, das der Beamte in seinem Betriebsverhältnis als Glied der Verwaltung jederzeit gegen einen anderen Beamten austauschbar ist. Dagegen wird der Beamte im Grundverhältnis als selbstständige Rechtsperson angesehen, die nur ihm persönlich zukommt. Folglich verlassen die Festsetzungen im Grundverhältnis den internen Verwaltungsbereich und haben Rechtswirkung nach außen. Sie sind daher als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Beispiel hierfür sind die Ernennung und die Entlassung, aber auch die Besoldung und die Versetzung eines Beamten. Dagegen ist die bloße Umsetzung oder die Zuweisung eines neuen Arbeitsbereiches nicht in diese Kategorie einzustufen, da die grundlegende Stellung als Beamter nicht beeinträchtigt wird.

d) Das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis unterfällt wie die Sonderbeziehungen in Schule und Strafvollzug dem Begriff des Sonderstatusverhältnisses. Daneben lassen sich auch Soldaten und Ersatzdienstleistende in den Bereich einordnen. Dem liegt zu Grunde, dass die Personengruppen besonders eng an den Staat gebunden sind. Früher wurden die Beziehungen als besondere Gewaltverhältnisse qualifiziert, bei dem Maßnahmen der Verwaltung den internen Bereich nicht verlassen. Heute wird nach den Grundsätzen im Beamtenverhältnis zwischen rein internen und in die persönlichen Rechte des Einzelnen eingreifenden Maßnahmen unterschieden. So sind zum Beispiel Regelungen im laufenden Schulbetrieb kein Verwaltungsakt. Die Nicht-Versetzung in die nächste Jahrgangsstufe wirkt sich dagegen unmittelbar auf den betroffenen Schüler aus und stellt daher einen Verwaltungsakt dar.

e) Die Anordnungen der kommunalen Aufsichtsbehörden entfalten dann Außenwirkung, wenn sie die Gemeinde als eine mit eigenen Rechten ausgestattete Persönlichkeit betreffen. Zu unterscheiden ist zwischen Rechts- und Fachaufsicht.

Die Rechtsaufsicht nach Art. 109 I BayGO kommt nur im Betracht, wenn es sich um Maßnahmen des eigenen Wirkungskreises im Sinne der Art. 7, 57 Bay GO handelt. Es wird unmittelbar in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden aus Art. 28 II GG eingegriffen. Daher ist die Gemeinde gegenüber der Aufsichtsbehörde als ein selbstständiges Rechtssubjekt anzusehen. Die Maßnahme verlässt den internen Rechtskreis der Behörde und ist auf Rechtswirkung nach außen gerichtet. Den Weisungen der Rechtsaufsicht kommt somit Verwaltungsaktqualität zu.

Dagegen ist die Fachaufsicht nach Art. 109 II BayGO auch bei Weisungen im Bereich des übertragenen Wirkungskreises im Sinne der Art. 8, 58 BayGO möglich. Die Gemeinde nimmt hier reine Staatsaufgaben von einer übergeordneten Behörde wahr und wird organisatorischer Teil des Staates. Ein unmittelbarer Eingriff in das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht ist demnach nicht anzunehmen. Einer Ansicht nach wird daraus gefolgert, dass nur eine interne Weisung vorliegt und der Maßnahme keine Außenwirkung zukommt. Eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechts ist immer ausgeschlossen, da nur der übertragene Wirkungskreis der Gemeinde betroffen ist. Dagegen sieht eine andere Ansicht die Gemeinde auch hier als selbstständige Rechtspersönlichkeit an. Sie wird eigenständig tätig innerhalb der ihr zugewiesenen Aufgabe. Hierfür spricht Art. 109 II 2 BayGO, der die Stellung der Gemeinde in der Fachaufsicht besonders schützt. Zudem lässt sich Art. 120 BayGO heranziehen, der von der Möglichkeit eines Widerspruchs bei der Fachaufsicht ausgeht. Schließlich wird die Frage nach dem Vorliegen des Selbstverwaltungsrechts erst bei der Klagebefugnis relevant, so dass daraus nicht Rückschlüsse auf die Außenwirkung gezogen werden können. Dazu legt Art. 6 BayGO fest, dass die Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises auch als Aufgabe der Gemeinde zu sehen sind. Folglich sind die Weisungen der Fachaufsichtsbehörden als Verwaltungsakte zu qualifizieren.

f) Falls ein Verwaltungsakt der Zustimmung, etwa eine Genehmigung oder ein Einvernehmen, einer anderen Verwaltungsbehörde bedarf (mehrstufiger Verwaltungsakt), stellt sich die Frage, ob schon dem Akt der Zustimmung Außenwirkung zukommt. Entscheidend ist, ob sie dem Betroffenen gegenüber eine eigene und unmittelbare Rechtswirkung entfaltet. In der Regel stellt die Zustimmung aber nur eine Teilentscheidung dar, die den internen Rechtskreis der Behörde nicht verlässt. Ihr fehlt daher die Außenwirkung und sie kann nicht als Verwaltungsakt eingeordnet werden. Beispiel hierfür ist das gemeindliche Einvernehmen bei der Baugenehmigung in § 36 BauGB.

X. Die Allgemeinverfügung (Art. 35 S. 2 BayVwVfG)

Die Allgemeinverfügung stellt einen Unterfall des Verwaltungsakts im Sinne des Art. 35 S. 1 BayVwVfG dar. Im Gegensatz zu dessen Einzelfallregelung richtet sie sich an eine Vielzahl von möglichen Rechtsbeziehungen. Gleichzeitig geht sie aber nur auf einen Sachverhalt ein und weist nicht die abstrakte Regelungsqualität einer Rechtsnorm auf. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist somit die Konkretheit der Regelung und nicht die Individualisierbarkeit der Adressaten. Es handelt sich folglich um eine konkret-generelle Regelung.

a) Traditionell wird unter der Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt verstanden, der sich nicht auf einen Adressaten beschränkt, sondern sich an einen objektiv und individuell feststehenden, bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet.

b) Die Regelung in Art. 35 S. 2 BayVwVfG erweitert diesen Begriff. Danach reicht es für die Allgemeinverfügung aus, wenn der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt oder bestimmbar ist. Es genügt daher auch eine zahlenmäßig nicht exakt erfasste Zahl an Personen, solange diese nach ihrer Art im Wesentlichen eingegrenzt werden kann, zum Beispiel die Teilnehmer einer bestimmten Versammlung. Entscheidend ist vielmehr, dass nur ein konkreter Sachverhalt geregelt wird. Dieser Fall wird als adressatenbezogene Allgemeinverfügung bezeichnet und stellt die erste Alternative des Art. 35 S.2 BayVwVfG dar. So fällt unter diese Gruppe etwa das Verbot einer Demonstration, deren Teilnehmer zwar nicht genau bestimmt werden können, aber doch einen einheitlichen Personenkreis bilden, der sich zum konkreten Ereignis der Demonstration zusammenfindet.

c) Daneben finden sich in Art. 35 S. 2 VwVfG zwei weitere Alternativen. Zum einen lässt sich die sachbezogene Allgemeinverfügung anführen (Alt.2). Diese richtet sich an die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache. Dazu zählen beispielsweise die Widmung oder Entwidmung einer öffentlichen Straße. Zum anderen ist die benutzungsregelnde Allgemeinverfügung zu nennen (Alt.3). Diese regelt die Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit. Hierunter lassen sich alle Maßnahmen im Straßenverkehr fassen, die an alle Verkehrsteilnehmer ergehen, etwa die Verkehrsregelung durch einen Polizeibeamten an einer Kreuzung.

Eine Übersicht über die unterschiedlichen Bereiche der Allgemeinverfügung bietet folgende Grafik:

d) Umstritten ist die Einordnung der Verkehrsschilder. Teilweise wird vertreten, dass diese als Rechtsverordnungen zu qualifizieren sind. Sie ergehen an eine unbestimmte Zahl von Personen in einer unbestimmten Zahl an Fällen und sind somit abstrakt-generelle Regelungen. Überwiegend besteht jedoch die Ansicht, dass Verkehrszeichen als Allgemeinverfügungen anzusehen sind. Sie regeln die Verkehrslage an einem bestimmten Ort auf Dauer für alle Personen, die die Stelle passieren und sind daher als konkret-generelle Regelungen aufzufassen. In der Folge bestimmt sich aus Art. 41 III 2 BayVwVfG, dass die Verkehrszeichen generell nach dem Zeitpunkt des Aufstellens (=öffentliche Bekanntgabe) wirksam werden. Insbesondere sind daher nachträglich aufgestellte Verkehrsschilder ohne Kenntnis des Betroffenen wirksam und müssen unmittelbar befolgt werden. So muss zum Beispiel ein im Halteverbot stehendes Kraftfahrzeug sofort weggefahren werden oder es wird auf Kosten des Halters entfernt. Zur Einschränkung dessen hat die Rechtsprechung entwickelt, dass die Verkehrszeichen mindestens drei Tage vor ihrem Wirksamwerden aufgestellt werden müssen, um dem Bürger die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu geben.

e) Die Allgemeinverfügung wird grundsätzlich nach den Regeln des Verwaltungsakts behandelt. Es finden sich abweichende Vorschriften. So ist es möglich auf die Anhörung zu verzichten (vgl. Art. 28 II Nr. 4 BayVwVfG). Daneben kann die Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben werden statt gegenüber jedermann einzeln zu ergehen (vgl. Art. 41 III 2 BayVwVfG). Einer Begründung bedarf die Allgemeinverfügung dann nicht (vgl. Art. 39 II Nr. 5 BayVwVfG).

XI. Die Zusicherung (Art. 38 BayVwVfG)

Die Zusicherung steht zwischen Auskunft und Vorbescheid. Einerseits geht sie über eine bloße Auskunft hinaus, da sie verbindlich eine Regelung treffen will. Andererseits wirkt sie nicht wie der Vorbescheid zu bestimmten Bereichen abschließend, sondern stellt die Regelung erst in Aussicht. Nach der Legaldefinition in Art. 38 I 1 BayVwVfG stellt eine Zusicherung die von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen Verwaltungsakt zu erlassen, dar. Sie ist Unterfall der behördlichen Zusage, die als das verbindliche Versprechen einer Behörde angesehen, eine bestimmte Maßnahme der Verwaltung zu erlassen.

Umstritten ist, ob es sich bei der Zusage selbst um einen Verwaltungsakt handelt. Einerseits wird betont, dass sie verpflichtenden Charakter habe. Andererseits wird darauf hingewiesen, dass die Zusage noch keine Regelung enthalte, sondern erst auf eine solche hinweise. Letztlich kann der Streit für die Zusicherung dahinstehen, da Art. 38 II BayVwVfG bestimmt, dass die Regeln für Verwaltungsakte entsprechend anzuwenden sind. Berücksichtigt werden muss jedoch nach Art. 38 III BayVwVfG, dass die Sach- und Rechtslage sich nicht erheblich verändert hat. Eine Zusicherung kann alle möglichen Verwaltungsakte zum Gegenstand haben, zum Beispiel die Zusicherung eine Baugenehmigung zu erteilen.

Folgende Übersicht grenzt die Zusicherung von anderen Maßnahmen der Verwaltung ab:

Die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts unterteilt sich in einen formellen und einen materiellen Teil. Zum formellen Teil zählen die Zuständigkeitsregeln, die Bestimmungen über Verfahren und Form- und Begründungserfordernisse. Hierauf soll zunächst eingegangen werden.

I. Zuständigkeit der Behörde

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts ist, dass die sachlich und örtlich zuständige Behörde gehandelt hat.

Die Zuständigkeit regelt, welcher Verwaltungsträger und welche Behörde die jeweilige Verwaltungsaufgabe wahrzunehmen hat. Eine Behörde kann nur innerhalb ihres Kompetenzbereiches tätig werden. Dies hat zur Folge, dass Verwaltungsakte unzuständiger Behörden rechtswidrig sind, soweit nicht die Möglichkeit der Heilung besteht (vgl. § 6 Kapitel IV).

Einen Überblick über die möglichen Verwaltungsträger gibt folgendes Schaubild:

Die Zuständigkeitsregelungen haben die Funktion Doppelzuständigkeiten zu vermeiden und so die Verwaltung ökonomisch zu betreiben. Daneben soll dem Bürger der Weg zu den jeweils verantwortlichen Verwaltungsbehörden aufgezeigt werden. Der Betroffenen wird somit vor staatlicher Willkür geschützt.

Es sind vier verschiedene Arten von behördlichen Zuständigkeiten zu unterscheiden.

a) Die sachliche Zuständigkeit bestimmt sich nach der durch Rechtsnormen oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Zuordnung der jeweiligen Verwaltungsaufgabe. Sie ist auf Sachaufgaben bezogen. So ist zum Beispiel das Straßenbauamt für die Angelegenheiten des Straßenbaus zuständig.

Innerhalb der sachlichen Zuständigkeit ist zwischen der Verbands- und Organkompetenz zu unterscheiden. Die Verbandskompetenz regelt, welcher Verwaltungsträger zuständig ist. In Betracht kommen hier der Bund, die Länder, die Gemeinden oder andere Körperschaften des öffentlichen Rechts. Zu beachten sind insbesondere die Art. 83 ff. GG, die grundsätzlich von der Ausführung der Gesetze durch die Länder ausgehen. Daher ergibt sich meist die Konstellation, dass der Bundesgesetzgeber nur die Behörde funktional bezeichnet, während die Länder in den Ausführungsverordnungen die konkrete Behörde festlegen. Zum Beispiel bestimmt das Gaststättengesetz in § 2 Abs. 1 die Erlaubnispflicht des Betriebs einer Gaststätte. Die konkret zuständige Genehmigungsbehörde ergibt sich aus § 1 Abs. 1 S. 1 BayGastV: die Kreisverwaltungsbehörde. Die Organkompetenz hingegen legt fest, welcher Behörde innerhalb des Verwaltungsträgers die Aufgabe zugewiesen ist. So erfolgt etwa in Art. 29, 37 BayGO die Aufteilung der gemeindlichen Zuständigkeiten zwischen Gemeinderat und dem Ersten Bürgermeister.

Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit führen grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der Maßnahmen, da eine Heilung nach Art. 46 BayVwVfG nur für die örtliche Zuständigkeit in Betracht kommt. Eine analoge Anwendung kommt angesichts des Wortlauts und des Schutzzwecks der Norm nicht in Betracht. Das Vorliegen eines groben Fehlers kann daneben zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts nach Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG führen (vgl. weitergehend § 6 Kapitel III, V).

b) Die örtliche Zuständigkeit grenzt die einzelnen Verwaltungsträger räumlich in ihrem Tätigkeitsbereich ab. Grundsätzlich bestimmt sich diese für alle Behörden nach Art. 3 BayVwVfG, solange nicht Spezialgesetze etwas anderes bestimmen. Falls sich für mehrere Behörden eine Zuständigkeit ergibt, ist grundsätzlich diejenige, die sich zuerst mit der Sache befasst hat, zuständig.

Verstöße gegen die örtliche Zuständigkeit sind nach Art. 46 BayVwVfG grundsätzlich unbeachtlich, wenn sie ohne Einfluss auf die Sachentscheidung waren. Eine Ausnahme bildet Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG, der bei einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG die Nichtigkeit des Verwaltungsakts anordnet (näher dazu § 6 Kapitel III).

c) Die instantielle Zuständigkeit wird bei einem mehrstufigen Verwaltungsaufbau relevant und regelt wann die über- oder untergeordnete Behörde zur Wahrnehmung der Aufgabe berufen ist. Sie ist ein Unterfall der sachlichen Zuständigkeit und findet sich zum Beispiel in § 73 VwGO beim Widerspruchsverfahren. Hier entscheidet die nächsthöhere Behörde über den Erlass des Widerspruchsbescheids, solange keine gesetzliche Ausnahme einschlägig ist. Ein Selbsteintrittsrecht der höheren Behörde in eine ihr nicht zugeordnete Aufgabe ist nur dann zugelassen, wenn eine gesetzliche Ermächtigung zugrunde liegt.

Ein Verstoß gegen die instantielle Zuständigkeit ist ebenso wie bei der sachlichen Zuständigkeit zu behandeln.

d) Die funktionale (auch funktionelle) Zuständigkeit betrifft nur die behördeninterne Aufgabenzuweisung innerhalb der sachlichen Zuständigkeit. Sie tritt auf, wenn zum Beispiel geregelt ist, dass nur der Amtsvorsteher die Handlung vornehmen darf oder ein bestimmtes Amt innerhalb einer Gemeinde nur einen bestimmten Aufgabenbereich bearbeitet.

Ein Verstoß gegen die funktionelle Zuständigkeit führt nur dann zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, wenn es sich um einen besonders schweren Eingriff in Grundrechte handelt.

Einen Überblick über die Zuständigkeit gibt folgendes Schaubild:

II. Verfahren

Die zuständige Behörde muss das für den Verwaltungsakt einschlägige Verfahren beachtet haben.

a) Als Verwaltungsverfahren wird allgemein jede auf den Erlass einer Maßnahme gerichtete Tätigkeit der Verwaltungsbehörden bezeichnet. Dies umfasst eine Vielzahl möglicher Verfahrensarten. Speziell für das Verwaltungsverfahrensgesetz gibt Art. 9 BayVwVfG eine Einschränkung. Ein Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist demnach nur das nach außen wirkende Handeln der Behörden, das auf Prüfung, Vorbereitung und Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. So sind interne oder informelle Absprachen sowie Realakte und dergleichen nicht Teil des Verfahrens nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz.

b) Art. 10 BayVwVfG gilt grundsätzlich für alle Verwaltungsverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit sich nicht gesetzlich eine Ausnahme hierzu findet. Dies bedeutet, dass für diese Verfahren nur die allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten. Es wird als nichtförmliches oder allgemeines Verfahren bezeichnet.

Das Verwaltungsverfahrensgesetz kennt zwei weitere Verfahrensarten: Das förmliche Verfahren, geregelt in den Art. 63 ff. BayVwVfG, und das Planfeststellungsverfahren, geregelt in den Art. 72 ff. BayVwVfG. Das förmliche Verfahren setzt einen schriftlichen Antrag voraus. Darüber hinaus trifft es, als Ausnahme zu den allgemeinen Vorschriften Abweichungen über Anhörung und Mitwirkung der Beteiligten. Das Planfeststellungsverfahren ist auf ein raumbezogenes Vorhaben gerichtet, das durch einen Plan geregelt werden soll. Es werden wie beim förmlichen Verfahren Abweichungen zu den allgemeinen Vorschriften bestimmt, die allerdings noch weiter von diesen abweichen. So müssen alle Einwendungen in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden. Das Verfahren wird durch den Planfeststellungsbeschluss beendet, der für alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen des Plans zu seiner Umwelt abschließende Wirkungen entfaltet.

Daneben findet sich noch das Rechtsbehelfsverfahren in Art. 79 BayVwVfG, das auf das Widerspruchsverfahren in §§ 68 ff. VwGO verweist und die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes subsidiär für anwendbar erklärt. Es ist neben dem verwaltungsrechtlichen Verfahren auch ein gerichtliches Vorverfahren, das im Vorfeld der Klage durchzuführen ist, soweit keine gesetzliche Ausnahme besteht.

c) Eine Regelung über die Eröffnung des Verfahrens sieht Art. 22 BayVwVfG vor. Grundsätzlich entscheidet die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie das Verfahren beginnt (S.1, Offizialprinzip). Dies gilt nicht, wenn die Behörde auf Antrag oder von Amts wegen tätig werden muss (S.2, Legalitätsprinzip). Im Umkehrschluss heißt das aber auch, dass die Behörde das Verfahren nicht einleiten darf, solange kein Antrag gestellt wurde (S.2, Dispositionsprinzip).

d) Während des Verfahrens gilt nach Art. 24 BayVwVfG der Grundsatz der Amtsermittlung. Die Behörde ermittelt den Sachverhalt und alle entscheidungserheblichen Tatsachen von sich aus. Der Untersuchungsgrundsatz schließt Beiträge zur Aufklärung durch den Betroffenen nicht aus. Die Behörde entscheidet jedoch nach freier Überzeugung über diese Beweismittel. Sie wird insoweit auch als „Herrin des Verwaltungsverfahrens“ bezeichnet.

e) In Art. 11 ff. BayVwVfG finden sich Regelungen über die Beteiligten des Verwaltungsverfahrens. Diese Normen sind den Bestimmungen der §§ 61 ff. VwGO nachgeahmt und haben insofern ähnliche Voraussetzungen. Zu unterscheiden sind die Beteiligten- und die Handlungsfähigkeit.

Gemäß Art. 11 BayVwVfG ist grundsätzlich als Subjekt an einem Verwaltungsverfahren beteiligtenfähig, wer rechtsfähig ist. Die Beteiligtenfähigkeit entspricht der Parteifähigkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. So nennt Art. 11 BayVwVfG wie § 61 VwGO natürliche und juristische Personen, aber auch sonstige Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann. Darüber hinaus sind Behörden kraft Gesetzes beteiligtenfähig, da sie als nicht-rechtsfähige Vereinigung sonst nicht am Verfahren teilnehmen könnten.

Demgegenüber steht die Handlungsfähigkeit in Art. 12 BayVwVfG. Sie orientiert sich an der Prozessfähigkeit aus § 62 VwGO und richtet sich demnach nach der Geschäftsfähigkeit des Beteiligten.

Die Beteiligten in einem konkreten Verfahren werden in Art. 13 BayVwVfG erwähnt. Zum einen sind kraft Gesetzes der Antragsteller und –gegner, der Adressat des Verwaltungsakts und der Vertragspartner der Behörde beteiligtenfähig. Zum anderen kann die Behörde Dritte zum Verfahren hinzuziehen, soweit auch deren Interessen betroffen werden, zum Beispiel der Nachbar im Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Dagegen ist der Nachbar im Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 66 Abs. 2 S. 1 BayBO kraft Gesetzes Beteiligter im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG.

f) Daneben treffen die Art. 20 f. BayVwVfG Regelungen über den Ausschluss von Personen (Angehörige etc.) in einem Verwaltungsverfahren. Den Betroffenen ist kraft Gesetzes eine Beteiligung im Verwaltungsverfahren untersagt. Der Behördenleiter kann zusätzlich gemäß Art. 21 BayVwVfG einen Amtsträger wegen Besorgnis der Befangenheit vom Verfahren ausschließen.

Ein Verstoß gegen die Art. 20 f. BayVwVfG führt gemäß Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts. Dieser ist nur rechtswidrig und aufhebbar. Der Verstoß kann aber auch nach Art. 46 BayVwVfG als unbeachtlicher Fehler geheilt werden (vgl. § 6 Kapitel V).

g) Gemäß Art. 28 BayVwVfG ist bei allen Verwaltungsakten, die in die Rechte von Beteiligten eingreifen, vor deren Erlass eine Anhörung durchzuführen. Dieser Grundsatz beruht auf dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG, das dem Bürger rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren zugesteht sowie er auch im Gerichtsverfahren über Art. 103 GG geschützt ist. Umstritten ist, ob dem Betroffenen zur Entstehung des Rechts auf Anhörung eine bisherige Rechtsposition entzogen werden muss. Die Rechtsprechung bejaht dies und schließt so die Anwendung des Art. 28 BayVwVfG bei Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes aus. Dagegen sieht die Literatur die Rechte des Bürgers durch die Ablehnung eines Antrags verletzt, da diese ebenso in dessen Rechtskreis eingreift. Der Rechtsprechung ist jedoch zuzugestehen, dass der Betroffene schon bei Antragstellung Gelegenheit hatte Angaben zum Sachverhalt zu machen. Der Zweck der Anhörung wurde damit erfüllt, so dass der Rechtsprechung gefolgt werden kann.

Eine Anhörung muss bei den in Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG genannten Fällen nicht vorgenommen werden. Zu beachten ist, dass die Aufzählung keinen abschließenden Charakter hat und die Anwendung im Ermessen der Behörde steht. Die Norm ist aber eng auszulegen, um ihrem Charakter als Ausnahme des verfassungsrechtlichen Grundsatzes auf rechtliches Gehör gerecht zu werden.

Daneben findet sich in Art. 28 Abs. 3 BayVwVfG eine weitere Ausnahme von der Anhörungspflicht, die dann eingreift, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Die Vorschrift greift allerdings erst dann ein, wenn die Sicherheit einer Vielzahl an Menschen oder bedeutender Sachwerte gefährdet ist.

Bei einem Verstoß gegen das Anhörungsrecht kommt im weiteren Verfahren bzw. im Gerichtsprozess eine Heilung des Fehlers nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG in Betracht. Daneben kann der Fehler auch nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich sein (vgl. dazu § 6 Kapitel III).

h) Das Verwaltungsverfahren endet mit dem Erlass oder der Ablehnung des (beantragten) Verwaltungsakts oder mit dem Abschluss des Verwaltungsvertrags, falls das Verfahren nicht schon zuvor eingestellt wurde oder es sich sonst erledigt hat.

III. Form

Der Verwaltungsakt muss am Ende des Verfahrens durch die zuständige Behörde in der richtigen Form erlassen werden.

a) Grundsätzlich bestimmt Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG, dass die Behörde bei der Wahl der Form frei und unabhängig entscheiden kann. Der Verwaltungsakt kann sowohl schriftlich, mündlich, elektronisch oder auf andere Weise ergehen (vgl. Art. 3 a BayVwVfG). Schon allein aufgrund der Rechtsklarheit werden Verwaltungsakte in der Regel schriftlich erlassen. Für bestimmte Verwaltungsakte ist die Schriftform sogar ausdrücklich im Gesetz vorgeschrieben, zum Beispiel bei der Zusicherung nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG. Gewisse Vorschriften sehen überdies weitergehende Erfordernisse vor, wie etwa § 5 Abs. 2 BRRG eine Aushändigung einer Urkunde für die Beamtenernennung voraussetzt. Der mündliche Verwaltungsakt kommt hingegen meist nur dann in Betracht, wenn es sich um eine ortsgebundene Maßnahme handelt, beispielsweise bei der Auflösung einer Demonstration oder der Verkehrslenkung durch einen Polizisten.

Ein Verstoß gegen eine vorgeschrieben Form eines Verwaltungsakts führt zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme.

Zu beachten ist, dass seit Juli 2009 in Art. 42 a VwVfG die Genehmigung für nicht bearbeitete Anträge nach Ablauf einer Frist fingiert wird, wenn eine Norm dies vorsieht und der Antrag hinreichend bestimmt ist. Ziel ist es, die Verwaltungsverfahren weiter zu beschleunigen. Dieser sogenannte fiktive Verwaltungsakt ergeht somit schweigend und ohne jegliche Form. Auf Verlangen muss die Genehmigung aber schriftlich bestätigt werden.

b) Bei einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt ist zur Wahrung der Form eine Begründung gemäß Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG erforderlich. Dabei muss die Behörde die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe erkennen lassen, die sie zur Entscheidung für den Erlass des Verwaltungsakts geführt haben. Gemäß Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG sollen zudem Ermessenserwägungen im Verwaltungsakt offengelegt werden. Es genügt daher nicht, dass die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Sie muss vielmehr die Gesichtspunkte, die sie bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat, nach außen präsentieren.

In den Ausnahmefällen des Art. 39 Abs. 2 BayVwVfG kann auf eine Begründung verzichtet werden.

Fehlt die Begründung, führt dies zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Der Verstoß kann allerdings gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens geheilt werden oder unter den Voraussetzungen des Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich sein (vgl. dazu § 6 Kapitel III).

Zu beachten ist, dass eine inhaltlich unrichtige oder unvollständige Begründung die materielle Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts zur Folge hat und unter der Kategorie der Ermessenfehler behandelt werden muss. Das Nachschieben einer neuen Begründung unter der Berücksichtigung weiterer Tatsachen ist ebenso unter diesem Aspekt zu behandeln (vgl. dazu Kapitel VII).

c) Zu den Erfordernissen der Form ist daneben die Rechtsbehelfsbelehrung zu zählen. Sie ist zum Beispiel nach § 59 VwGO bei einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt beizufügen, wenn dieser der Anfechtung unterliegt. Auch der Widerspruchsbescheid muss gemäß § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO den Betroffenen über seine Rechte aufklären.

Ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Vielmehr beginnt gemäß § 58 Abs. 1 VwGO die Frist, zum Beispiel die einmonatige Klagefrist in § 74 Abs. 1 VwGO, für das jeweilige Rechtsmittel nicht zu laufen. Stattdessen gilt nach § 58 Abs. 2 VwGO die Jahresfrist ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Zu beachten ist, dass die Frist als Prozessvoraussetzung schon im Rahmen der Zulässigkeit geprüft werden muss.

d) Dagegen ist die Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG keine Frage der Form, sondern im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit zu prüfen (vgl. Kapitel VII).

e) Auch die Bekanntgabe an den Betroffenen nach Art. 41 BayVwVfG ist kein Erfordernis der Form, sondern gemäß Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verwaltungsakt (vgl. dazu § 6 Kapitel I).

Nach den formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen soll nun auf die materiellen Erfordernisse eingegangen werden.

IV. Rechtsgrundlage und Subsumtion

Der Verwaltungsakt muss aufgrund einer tauglichen Rechtsgrundlage ergangen sein.

a) Das Erfordernis einer Rechtsgrundlage lässt sich auf den Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG stützen. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bestimmt, dass die Verwaltung immer an Recht und Gesetz gebunden ist. Der Staat darf gegenüber dem Bürger nur handeln, soweit ihm das durch eine Norm gestattet ist. In den Bereichen, in denen in Grundrechte der Bürger eingegriffen wird, ist dieser Grundsatz stets anzuwenden. Der Betroffene wird hier durch eine staatliche Maßnahme belastet, die der gesetzlichen Rechtfertigung bedarf.

Umstritten ist dagegen, ob auch bei der Leistungsverwaltung eine Rechtsgrundlage erforderlich ist. Teilweise wird ein Totalvorbehalt vertreten, der besagt, dass jegliches staatliches Handeln einer Ermächtigungsnorm bedarf. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch in seiner Rechtsprechung klargestellt, dass der Gesetzgeber nur alle wesentlichen Entscheidungen im normativen Bereich selbst regeln müsse (Wesentlichkeitstheorie). Das bedeutet für den Fall der Leistungsverwaltung, dass regelmäßig keine konkrete Norm für staatliches Handeln vorliegen muss. Ein formelles Gesetz als Rechtsgrundlage ist aber dann ausnahmsweise erforderlich, wenn Grundrechte im Wesentlichen betroffen sind.

Einen Sonderfall stellen staatliche Subventionen dar. Diese sind als vermögenswerte Zuwendungen des Staates an Private zu sehen, die zur Förderung eines bestimmten öffentlichen Zwecks ergehen. Grundsätzlich genügt es, wenn die Mittel im Haushalt ausgewiesen wurden. In besonders grundrechtssensiblen Bereichen wie der Glaubensfreiheit oder der Pressefreiheit wird jedoch verlangt, dass ein formelles Parlamentsgesetz als Grundlage für die Förderung besteht. Grund hierfür ist, dass durch die Subventionsvergabe in Grundrechte Dritter eingegriffen wird, indem die Chancen möglicher Konkurrenten beeinflusst werden. Der Staat ist aber zur Neutralität verpflichtet und darf nur in geringem Maß in die freie Wirtschaft eingreifen. Die Entscheidung über die Subvention ist daher so wesentlich, dass der Gesetzgeber hier klare Vorgaben durch eine gesetzliche Grundlage aufstellen muss.

Im Sonderstatusverhältnis (vgl. § 4 Kapitel IX) ist entgegen einer früher vertretenen Ansicht keine Einschränkung des Vorbehalts des Gesetzes anzunehmen. Die Grundrechte kommen auch in diesem Verhältnis voll zum Tragen. Daher bedarf jedes Eingriffshandeln der Verwaltung hier ebenso einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm.

b) Die Rechtsgrundlage kann sich aus Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung ergeben. Dabei sind speziellere Regelungen allgemeinen Normen vorzuziehen. Im Rahmen dessen kann sich auch eine inzidente Prüfung der Ermächtigungsnorm ergeben. Es muss dann untersucht werden, ob die Vorschrift selbst formell und materiell rechtmäßig zustande gekommen ist. Ist die Rechtsgrundlage rechtswidrig und unwirksam, ist auch der nachfolgende Verwaltungsakt fehlerhaft und materiell rechtswidrig.

Zu beachten ist allerdings, dass der Unwirksamkeit der Norm die gesetzes- bzw. verfassungskonforme Auslegung vorgeht. Für Parlamentsgesetze gilt zudem das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts. Im Gerichtsprozess besteht daher eine Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG, wenn das Verwaltungsgericht von der Unwirksamkeit des Gesetzes ausgeht. Der Verwaltung hingegen kommt keine eigene Verwerfungskompetenz zu. Falls diese eine Rechtsvorschrift für unwirksam hält, muss sie die Norm trotzdem anwenden. Sie ist zwar nach Art. 20 Abs. 3 GG an die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden. Aber aus dem Aspekt der Gewaltenteilung kommt nur der Judikative die Nichtigkeitserklärung einer Vorschrift zu. Bei Satzungen nach dem Baugesetzbuch und anderen Rechtsnormen auf Landesebene kann die Behörde überdies selbst eine Überprüfung durch ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO einleiten.

c) Daneben ist in der Regel unstreitig, ob die Behörde durch die Rechtsgrundlage zum Handeln durch Verwaltungsakt ermächtigt war. Die Befugnis ist als originäre Handlungsform der Verwaltung anzusehen und ist in jeder öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage impliziert. Die Behörde kann daher durch Verwaltungsakte das Verhältnis zum einzelnen Bürger ausfüllen. Einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedarf es hier nicht.

Eine Ausnahme ist dann vorzunehmen, wenn sich die Behörde auf die Ebene des Bürgers begibt. Würde hier die Möglichkeit des Handelns durch Verwaltungsakt bestehen, könnte die Verwaltung ohne gerichtlichen Prozess einen vollstreckbaren Titel erlangen. Dies ist zum einen der Fall, wenn die Behörde privatrechtliche Abmachungen mit dem Einzelnen trifft. So kann der Mietvertrag mit einem Betreiber einer städtischen Halle nicht durch Verwaltungsakt beendet werden. Zum anderen schließt das Handeln durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der Art. 54 ff BayVwVfG eine hoheitliche Regelung aus. Die Verwaltung kann sich nicht mehr einseitig durch Verwaltungsakt von ihren Bindungen lösen und muss vertragliche Ansprüche im Wege der allgemeinen Leistungsklage erstreiten.

Dergleichen gilt nach der Ansicht der Literatur auch bei Leistungsansprüchen im öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis, zum Beispiel Ansprüche des Staates gegen den Beamten. Es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Durchsetzung als Verwaltungsakt. Die Rechtsprechung schließt dagegen das Handeln durch Verwaltungsakt nicht aus. Zur Begründung wird angeführt, dass das Beamtenverhältnis von einer Über-, Unterordnung gekennzeichnet ist und die Ansprüche nicht bereits konkret feststehen. Im Grundverhältnis des Beamten ist dazu die Verwaltungsakt-Befugnis allgemein anerkannt (vgl. § 4 Kapitel IX). Demzufolge kann der Leistungsanspruch auch durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden.

d) Bei der Prüfung der konkreten Rechtsgrundlage ist wie folgt vorzugehen. Zunächst sind die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Norm festzustellen und zu definieren. Hier sind insbesondere unbestimmte Rechtsbegriffe auszulegen (vgl. Kapitel V). Dann muss der einschlägige Sachverhalt ermittelt werden, um diesen daraufhin unter den Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage zu subsumieren. Falls dessen Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Norm angewandt werden und ihre Rechtsfolgen können eintreten. Die konkret getroffene Regelung muss aber von der Rechtsfolge der Rechtsgrundlage gedeckt sein. Dabei ist insbesondere zu beachten, ob die Behörde an eine bestimmte Maßnahme gebunden ist oder ob ihr ein Ermessensspielraum zusteht (näher dazu Kapitel VII).

e) Maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage

Bei der Beurteilung des konkreten Sachverhalts stellt sich im Einzelfall die Frage nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt.

Grundsätzlich richtet sich der Zeitpunkt nach den jeweils anzuwendenden Vorschriften. Hier kann die letzte Behördenhandlung, die letzte mündliche Verhandlung im Verwaltungsgerichtsverfahren oder eine feststehende Frist, nach der kein Vorbringen mehr zugelassen ist, einschlägig sein. Insbesondere sind rückwirkende Gesetze zu beachten, bei denen Sach- oder Rechtlagenänderungen für die Vergangenheit berücksichtigt werden müssen.

Bei der Anfechtungsklage ist die Verwaltung nach Erlass der letzten Behördenhandlung an ihre Maßnahme gebunden. Daher ist das der entscheidende Zeitpunkt, die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts zu beurteilen. Eine Ausnahme gilt für Dauer-Verwaltungsakte, da diese sich auch auf die Zukunft beziehen, zum Beispiel die Gewährung einer Leistung. Hier ist die letzte mündliche Verhandlung im Prozess maßgeblich. Anders stellt sich die Lage bei § 35 GewO dar. Der Betroffene kann bei einer Gewerbeuntersagung im Wege des Wiedergestattungsverfahrens nach § 35 VI GewO die Zulassung wieder erlangen. Es ist daher nicht nötig auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen, sondern es genügt die letzte Behördenhandlung heranzuziehen.

Bei der Verpflichtungsklage hingegen ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Der Bürger soll nicht nochmals an die Behörde herantreten müssen, um einen an sich rechtmäßigen Verwaltungsakt zu erhalten. Hintergrund ist dem Betroffenen effektiven Rechtsschutz zu gewähren und das Verwaltungsverfahren ökonomisch zu gestalten.

V. Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe

Unbestimmte Rechtsbegriffe treten auf Tatbestandsseite der Norm auf. Sie bilden eine Art Generalklausel der Verwaltung, die bei der Definition des Tatbestandes einer Rechtsgrundlage ausgelegt werden müssen. Die Behörden können so auf unvorhergesehene Situationen angemessen reagieren, ohne dass der Gesetzgeber jede Entscheidung im Voraus treffen müsste.

Zu beachten ist, dass der Vorbehalt des Gesetzes bei der Eingriffsverwaltung eine hinreichende inhaltliche Konkretisierung erfordert. Dabei kommt insbesondere der Rechtsprechung die Aufgabe zu, die abstrakten Formulierungen zu konkretisieren. Daneben finden sich auch in Verwaltungsvorschriften nähere Bestimmungen zur Interpretation der Begriffe.

a) Grundsätzlich gilt, dass die Rechtsprechung unbestimmte Rechtsbegriffe voll überprüfen kann. Dies gebietet der Grundsatz aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, der besagt, dass jedem Bürger effektiver Rechtsschutz zukommen muss. Gerade bei generalklauselartigen Bestimmungen muss die gerichtliche Kontrolle des Handelns der Verwaltung sichergestellt werden. Zudem gebietet der Grundsatz der Gewaltenteilung, dass die Exekutive nicht selbst legislative Aufgaben wahrnimmt.

b) Es bestehen jedoch Ausnahmen, bei denen den Behörden ein Beurteilungsspielraum zukommt, der gerichtlich nur auf formelle Fehler und sachliche Willkür kontrolliert werden kann. Diesen Fällen liegt zugrunde, dass sie aus der Natur der Sache nicht voll überprüfbar sind. Aufgrund ihrer einschränkenden Rechtsschutzwirkung muss der Gesetzgeber nach der Rechtsprechung in der Norm selbst festlegen, dass der Verwaltung teilweise eine nicht überprüfbare Entscheidungsfreiheit zugestanden wird. Die Literatur sieht es dagegen als genügend an, wenn sich der Spielraum mittels einer Auslegung der Vorschrift ermitteln lässt. Das Bundesverfassungsgericht zieht die Grenzen noch enger: Erst wenn es aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und der besonderen Situation vor Ort nicht möglich sei, die Entscheidung nachzuvollziehen, kommt ein Freiraum für die Behörde in Betracht.

Ein Beispiel hierfür sind behördliche Prüfungsentscheidungen an einer staatlichen Schule oder Hochschule. Sie beruhen auf einem originären Sachverhalt, dem keine vergleichbare Situation nachgebildet werden kann. Nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte können daher etwa bei einer Prüfungsnote keine inhaltlichen, sondern nur formale Fehler beanstandet werden. Dabei kommen insbesondere Verstöße gegen Verfahrensvorschriften und allgemein anerkannte Bewertungs-grundsätze in Betracht. Sonst kann nur noch gerügt werden, dass sich die Behörde von sachfremden Erwägungen leiten ließ, willkürlich gehandelt hat oder von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Das Bundesverfassungsgericht nimmt bei den berufsbezogenen Prüfungen im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG eine weitergehende gerichtliche Kontrollmöglichkeit an. Die fachliche Richtigkeit der Beurteilung sei vollständig zu überprüfen. Eine Lösung darf dann nicht als falsch gewertet werden, wenn die Ansicht vertretbar erscheint. Dagegen seien prüfungsspezifische Wertungen von der gerichtlichen Kontrolle ausgenommen. Begründet wird dies unter anderem mit der Chancengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG. In der konkreten Situation kann nur der Prüfer die Lage einschätzen und seine Schlüsse aus der Prüfung ziehen. Die Verwaltungsgerichte haben in ihrer Rechtsprechung im Wesentlichen die Argumente aufgegriffen und entsprechende Urteile gefällt.

Dergleichen gilt für dienstrechtliche Beamtenbeurteilungen. Hierbei findet sich auch eine einmalige Entscheidung, die den Beamten nach seinen Eigenschaften oder Fähigkeiten einteilt. Diese der konkreten Situation geschuldete Einschätzung kann somit nicht gerichtlich in Frage gestellt werden.

Im Einzelfall stehen zudem Entscheidungen von Sachverständigengremien nicht zur Disposition der Gerichte, wenn diese pluralistisch und mit weisungsfreien Mitgliedern besetzt sind. Zu nennen sind hier etwa Richterwahlausschüsse oder die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften und Medien.

Schließlich wird der Verwaltung bei nicht wiederholbaren Einzelentscheidungen eine Einschätzungsprärogative zugestanden. Hier müssen eine Vielzahl unterschiedlichster Faktoren berücksichtigt und bewertet werden. Die subjektive Entscheidung einer Behörde in diesem Bereich soll nicht nachträglich durch ein Gericht revidiert werden. Insbesondere Prognoseentscheidungen oder Risikobewertungen im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftrechts können in diese Kategorie gefasst werden. Ein Beispiel ist die Unzuverlässigkeit des Betreibers in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG.

VI. Ermessen und Ermessensfehler

Die Frage nach dem Ermessen stellt sich entgegen der unbestimmten Rechtsbegriffe erst auf der Rechtsfolgenseite.

a) Das Ermessen ist von der gebundenen Entscheidung abzugrenzen. Eine gebundene Entscheidung der Verwaltung liegt dann vor, wenn der Gesetzgeber in der Rechtsnorm die Behörde verpflichtet, eine bestimmte Rechtsfolge zu setzen. Zu erkennen ist dies an Formulierungen wie „muss“, „darf nicht“ oder „ist zu“. Ein Beispiel für eine gebundene Entscheidung ist § 15 Abs. 2 GastG, nach dem eine Gaststättenerlaubnis widerrufen werden muss, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen.

Bei Ermessen hat die Verwaltung einen Spielraum und muss eigene Zweckmäßigkeitserwägungen in ihre Entscheidung einfließen lassen. Ausdrücke wie „kann“, „darf“ oder „ist befugt“ in Rechtsnormen weisen auf einen solchen Gestaltungsspielraum hin. Eine Ermessensregelung findet sich beispielsweise in Art. 48 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG, der die Entscheidung über die Rücknahme eines Verwaltungsakts der Verwaltung zuweist.

Eine Zwitterstellung nehmen sogenannte Soll-Vorschriften ein. Sie geben den Behörden zwar im Regelfall eine bindende Entscheidung vor, lassen aber bei atypischen Fällen eine Ausnahme zu. Eine entsprechende Regelung findet sich etwa in Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG, der der Behörde in der Regel vorschreibt, ihre Ermessenserwägungen in der Begründung eines Verwaltungsakts erkennen zu lassen.

Schließlich kann das Ermessen der Verwaltung auf Null reduziert sein. Dies tritt auf, wenn jegliches andere Verhalten ermessensfehlerhaft wäre (dazu sogleich). Die Behörde ist dann faktisch wie bei einer gebundenen Entscheidung verpflichtet, die einzige verbliebene Möglichkeit der Ermessensausübung anzuwenden. In Betracht kommt dies etwa bei einer Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG, bei der sich die Behörde mit einer über längere Zeit gleichmäßige Verwaltungsausübung in der Auslegung ihres Ermessens festlegt. Auch ist die Polizei bei einer schwerwiegenden Gefahr für wesentliche Rechtsgüter zum Einschreiten verpflichtet, obwohl sie gem. Art. 5 Abs. 1 PAG nur nach einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung handeln muss.

b) Das Ermessen gewährt der Verwaltung nicht per se freie Hand. Vielmehr muss die Behörde immer ihr Ermessen pflichtgemäß ausüben, das ihr der Gesetzgeber eingeräumt hat. Art. 40 BayVwVfG stellt dies ausdrücklich klar und betont, dass die Verwaltung den Zweck der Ermächtigung und dessen gesetzliche Grenzen nicht überschreiten darf. Falls sich eine Behörde nicht an den vorgegebenen Rahmen hält, ist ihre Entscheidung ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Dies kann gem. § 114 S. 1 VwGO auch durch die Verwaltungsgerichte kontrolliert werden.

Im Einzelnen sind folgende Ermessensfehler zu unterscheiden.

(1) Ermessensüberschreitung

Wenn die Verwaltung eine nicht in der Rechtsnorm vorgesehene Entscheidung trifft, überschreitet sie ihren durch den Gesetzgeber zugewiesenen Ermessensspielraum. Es ist folglich das Ergebnis der Ermessensbetätigung fehlerhaft. Beispiel hierfür ist, wenn die Behörde eine höhere Gebühr für eine Verwaltungsaufgabe verlangt als ihr nach dem gesetzlichen Rahmen zustehen würde.

(2) Ermessensfehlgebrauch

Ermessensfehlgebrauch liegt dann vor, wenn die Begründung des Verwaltungsakts nicht vom Zweck des Gesetzes abgedeckt ist. Hier beruht der Fehler somit auf dem Vorgang der Ermessensbetätigung. Darunter können mehrere Defizite unterschieden werden.

Zuerst ist die Unterschreitung eines eingeräumten Ermessens zu erwähnen. Die Verwaltung gebraucht in diesem Fall das ihr zustehende Ermessen nicht, sei es, dass sie den Tatbestand der Norm nicht richtig subsumiert, sei es, dass sie fälschlicherweise von einer gebundenen Entscheidung ausgeht. Ein Anhaltspunkt für einen solchen Fehler kann sein, wenn der Verwaltungsakt keine Begründung nach Art. 39 Abs. 1 S.3 BayVwVfG enthält.

Weiterhin besteht ein Ermessensfehlgebrauch, wenn sachfremde Erwägungen Einfluss in die Entscheidung gefunden haben oder Tatsachen nicht berücksichtigt bzw. nicht ermittelt wurden. Hier spricht man von einem Heranziehungsdefizit bzw. -überhang.

Schließlich kann auch die Abwägung der für die Ermessensentscheidung relevanten Gesichtspunkte zu einem fehlerhaften Ermessensgebrauch führen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Pro- und Contra-Argumente der Entscheidung nicht entsprechend gewichtet wurden oder an sich sachgemäße Gründe nur vorgeschoben wurden, um den wirklichen Zweck zu verdecken.

Folgende Grafik zeigt die Ermessensfehler im Überblick:

c) Ein Ermessensfehler führt zunächst einmal zu einem fehlerhaften und damit rechtswidrigen Verwaltungsakt. Allerdings kann die Behörde gewillt sein, ihre Entscheidung nachzubessern und ihre Ermessensgründe nachzureichen. Entscheidend ist hier, dass es sich nicht um nachträglich entstandene Tatsachen (vgl. dazu Kapitel Abs. 4 e), sondern nur um nachträglich vorgebrachte Tatsachen handelt.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess möglich sein muss. Dies lässt sich vor allem auf den gerichtlichen Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO stützen, der eine umfassende Prüfung aller relevanten Tatsachen durch das Gericht vorsieht. Dazu dient ein solches Vorgehen auch der Prozessökonomie, da die Behörde nach einem Urteil nicht daran gehindert wäre, denselben Verwaltungsakt mit einer neuen Begründung zu erlassen.

Für Ermessensentscheidungen sieht § 114 S. 2 VwGO ausdrücklich ein Nachschieben von weiteren Erwägungen noch bis zum Ende des Verwaltungsgerichtsverfahrens vor. Eine Ausnahme muss nur dann gemacht werden, wenn ein völliger Austausch der Begründung vorgenommen wird oder die Behörde kein Ermessen angewandt hat. Hier muss aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dem Bürger die Gelegenheit gegeben werden, die neu vorgebrachten Gründe nicht in den Prozess einfließen zu lassen. Sonst würde dem Betroffenen die Möglichkeit der Zweckmäßigkeitskontrolle des Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren und somit ein Teil des Rechtsschutzes genommen.

VII. Bestimmtheit des Verwaltungsakts

Der Verwaltungsakt muss daneben nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG inhaltlich ausreichend bestimmt sein. Dies ist nur dann als erfüllt anzusehen, wenn der Adressat, der Inhalt und der Regelungsgehalt für den Betroffenen ausreichend erkennbar sind.

Ein Fehler gegen diese Vorschrift ist nicht heilbar und führt zur Rechtswidrigkeit bzw. - bei schwerwiegenden Verstößen - zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts. Zu beachten ist aber, dass der zu unbestimmte Verwaltungsakt auch bei Bestandskraft mangels klaren Inhalts nicht vollzogen werden kann.

VIII. Verhältnismäßigkeitsprinzip

Der Verwaltungsakt muss zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Er leitet sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ab und soll den Bürger vor einer unverhältnismäßigen Verwaltung schützen.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip stellt auf die Relation zwischen Zweck und Mittel ab. So muss das Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein. Eine Maßnahme ist nur geeignet, wenn sie das angestrebte Ziel erreichen kann und nur erforderlich, wenn nicht ein anderes gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht, das weniger in die Rechte des Betroffenen eingreift. Schließlich darf die Relation zwischen Zweck und Mittel nicht außer Verhältnis stehen.

Ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip führt zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und kann nicht geheilt werden.

IX. Übereinstimmung mit höherrangigem Recht

Der Verwaltungsakt darf schließlich höherrangigem Recht nicht widersprechen. Dieser Grundsatz lässt sich auf den Vorrang des Gesetzes zurückführen. Dieses Prinzip bringt zum Ausdruck, dass die Verwaltung an die bestehenden Gesetze gebunden ist. Sie muss ihre Maßnahmen folglich an den Normen ausrichten und darf nicht gegen die Vorgaben der Legislative handeln.

Das Vorrangprinzip lässt sich ebenso wie der Vorbehalt des Gesetzes auf Art. 20 Abs. 3 GG zurückführen. Die Verwaltung soll sich staatstreu verhalten und nicht den Interessen des Gesetzgebers zuwiderlaufen.

Neben dem Grundgesetz sind alle formellen Gesetze, aber auch Rechtsverordnungen und Satzungen vom Vorrang des Gesetzes umfasst. Ebenso bindet das Europäische Recht kraft eigener Gestaltungsmacht die Verwaltung.

Die Folgen eines rechtswidrigen Verwaltungsakts lassen sich in zwei Gruppen einteilen: Zum einen die Verfahrens- und Formfehler, die größtenteils heilbar sind. Zum anderen die materiellen Fehler, die teilweise zur Rechtsunwirksamkeit und damit Nichtigkeit führen, teilweise aber auch in Bestandskraft erwachsen können und damit rechtswirksam werden. Die Fehlerebene ist dabei streng von der Rechtsfolgenseite zu trennen. Im Folgenden soll daher zunächst eine Abgrenzung der Begrifflichkeiten den Einstieg weisen.

I. Rechtswirksamkeit und Nichtigkeit eines Verwaltungsakts

a) Ein Verwaltungsakt wird gemäß Art. 43 I BayVwVfG mit seiner Bekanntgabe an den Betroffenen wirksam, solange er nicht nichtig ist, vgl. Art. 43 III BayVwVfG (näher dazu Kapitel V). Die Bekanntgabe richtet sich dabei nach Art. 41 BayVwVfG und, soweit die förmliche Zustellung gesetzlich vorgegeben ist, nach dem BayVwZVG, vgl. Art. 41 V BayVwVfG. Solange die Bekanntgabe noch nicht erfolgt ist, existiert rechtlich gesehen kein Verwaltungsakt. Mehreren Adressaten ist der Verwaltungsakt jeweils individuell bekannt zu geben, außer es ist die öffentliche Bekanntgabe nach Art. 41 III, IV BayVwVfG zugelassen, zum Beispiel bei der Allgemeinverfügung (vgl. § 4 Kapitel X). Dagegen bleibt eine Verletzung von Formvorschriften für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts unbeachtlich, kann aber Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit haben (vgl. § 5 Kapitel III).

b) Die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts ist strikt abzugrenzen von seiner Rechtmäßigkeit. Die rechtlichen Wirkungen kommen entgegen der Rechtmäßigkeit erst auf der Rechtsfolgenebene zum Tragen. Sie bringen zum Ausdruck, dass dem Inhalt des Verwaltungsakts ab sofort uneingeschränkte Geltung zukommt. Kennzeichnend hierfür ist das Begriffspaar rechtswirksam-nichtig (=rechtsunwirksam). Dagegen entscheidet sich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bereits auf der Tatbestandsebene. Dabei muss geprüft werden, ob der Verwaltungsakt mit dem geltenden Recht vereinbar ist. Rechtswidrigkeit tritt dann ein, wenn der Verwaltungsakt nicht alle Anforderungen erfüllt, die die Rechtsordnung an ihn stellt (vgl. § 5). Charakteristisch ist das Begriffspaar rechtmäßig-rechtswidrig.

Die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts bestimmt sich folglich unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit. Entscheidend ist nicht wie bei Gesetzen oder Verträgen die Rechtswidrigkeit, sondern, wie schon Art. 43 I, III BayVwVfG festlegt, allein die Bekanntgabe und das Nicht-Vorliegen schwerwiegender und offenkundiger Fehler, die unmittelbar zur Nichtigkeit führen würden. Folglich kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt sehr wohl rechtswirksam sein, etwa dann, wenn kein Rechtsmittel eingelegt wird oder die Frist dafür abgelaufen ist. Auf der anderen Seite kann ein nichtiger Verwaltungsakt nie rechtmäßig sein, sondern ist immer rechtswidrig.

c) Die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts kann sich daneben zeitlich verschieben, wenn der Verwaltungsakt etwa erst nach einer gewissen Frist(Befristung) oder einem Ereignis(Bedingung) wirksam werden soll. Dies gilt natürlich auch umgekehrt, wenn der Verwaltungsakt zum Beispiel nach einem Ereignis oder einem Termin seine Wirksamkeit verlieren soll.

d) Zudem wird die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts durch die Einlegung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage nach § 80 I VwGO gehemmt, da den Rechtsmitteln insoweit aufschiebende Wirkung zukommt. Die Rechtsbehelfe müssen allerdings innerhalb einer Monatsfrist ab Bekanntgabe gemäß §§ 70 I, 74 I VwGO erhoben werden, wenn nicht eine fehlerhafte Belehrung zur Jahresfrist nach § 58 II VwGO führt. Der sogenannte Suspensiveffekt des § 80 I VwGO verhindert, dass der Verwaltungsakt in seinen Rechtswirkungen verbindlich wird und vollzogen werden kann. Eine Ausnahme besteht dann, wenn gesetzlich oder behördlich die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet wird, vgl. § 80 II VwGO. Hier besteht aber die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 80 IV, V, 80 a VwGO, um die Wirksamkeit des Verwaltungsakts doch noch hinauszuzögern.

e) Die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts endet schließlich gemäß Art. 43 II BayVwVfG, wenn er sich von selbst erledigt, etwa durch Zeitablauf, oder wenn durch einen actus contrarius, zum Beispiel Widerruf oder Rücknahme, aufgehoben wird. Der actus contrarius -Grundsatz meint in diesem Zusammenhang, dass die Aufhebung der Ausgangshandlung wieder durch einen Akt der gleichen Rechtsnatur erlassen wird. So erfolgt etwa der Widerruf eines Verwaltungsakts ebenso durch einen Verwaltungsakt. Die Aufhebung ist somit selbst wieder an den Maßstäben des Art. 43 I BayVwVfG zu messen und kann daher unabhängig von der Ausgangshandlung rechtswirksam oder nichtig sein.

Im Anschluss sollen die einzelnen Fehlerfolgen eines rechtswidrigen Verwaltungsakts dargestellt werden. Zunächst wird in Kapitel II auf die Anfechtbarkeit eingegangen werden, danach in Kapitel III auf die Folgen von Verfahrens- und Formfehlern. Daraufhin wird die Möglichkeit der Umdeutung in Kapitel IV näher erläutert. Ausführungen zur Nichtigkeit finden sich schließlich in Kapitel V. Auf die Rücknahme gemäß Art. 48 BayVwVfG wird im anschließenden § 7 gesondert Bezug genommen.

II. Anfechtbarkeit und Bestandskraft eines Verwaltungsakts

a) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht bereits aufgrund schwerwiegender Fehler nichtig ist und dessen Fehler auch nicht heilbar sind, kann durch den Adressaten oder einen sonst betroffenen Dritten innerhalb der Monats- oder Jahresfrist angefochten werden. Rechtsbehelfe hierfür sind die Anfechtungsklage und das Widerspruchsverfahren, das in Bayern jedoch aufgrund von Art. 15 II AGVwGO in der weit überwiegenden Zahl der Verfahren nicht mehr stattfindet. Nur in den begrenzten Fällen des Art. 15 I AGVwGO besteht noch eine fakultative, also auf Initiative des Bürgers beruhende Möglichkeit, Widerspruch einzulegen. Wird dem Rechtsmittel stattgegeben ist der Verwaltungsakt aufgehoben. Gegenstück zur Anfechtbarkeit ist somit die Aufhebbarkeit. Das Verwaltungsgericht oder die Widerspruchsbehörde kann den Verwaltungsakt in Folge der Anfechtung durch den Bürger beseitigen. Daneben besteht die Möglichkeit seitens der Verwaltung den Verwaltungsakt mittels Rücknahme oder – bei rechtmäßigen Verwaltungsakten - mittels Widerruf selbstständig, das heißt ohne Rechtsmittelverfahren, aufzuheben. Der Unterschied besteht folglich darin, dass die Anfechtung vom Betroffenen ausgeht, während die Aufhebung beim Verwaltungsgericht oder der zuständigen Behörde ihren Ursprung nimmt.

b) Eng verknüpft mit der Anfechtbarkeit ist die formelle Bestandskraft des Verwaltungsakts im verwaltungsrechtlichen Sinne. Formelle Bestandskraft bedeutet, dass der Verwaltungsakt nicht mehr mittels eines ordentlichen Rechtsbehelfs angegriffen werden kann. Sie führt somit zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts und tritt dann ein, wenn der Betroffene auf die Einlegung der Rechtsmittel verzichtet oder die Fristen hierfür abgelaufen sind. Die formelle Bestandskraft korreliert somit mit der formellen Rechtskraft im Prozessrecht, bei der ein Urteil nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann, wenn die dafür vorgesehenen Fristen abgelaufen sind, ein Verzicht erklärt wurde oder der Rechtsweg erschöpft ist.

Der Begriff der Bestandskraft ist trotzdem, dass er sich bis auf die Überschrift vor den Art. 43 ff. nicht im BayVwVfG wiederfindet, allgemein anerkannt. Ziel dessen ist es für Rechtssicherheit und Klarheit im Verwaltungsverfahren zu sorgen, dem Verwaltungsakt auf Dauer Beständigkeit zuzuführen und dem Bürger Planungssicherheit zu geben.

c) Neben der formellen kennt das Verwaltungsrecht auch die materielle Bestandskraft des Verwaltungsakts. Darunter versteht man zum einen die Bindungswirkung des Verwaltungsakts. Die Behörde und der Bürger müssen sich an den Inhalt des Verwaltungsakts halten und können nicht einseitig von ihm abweichen. Die materielle Bestandskraft lässt sich so auf die Rechtswirksamkeit zurückführen und wirkt daher schon ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe. Wie gesehen bleibt aber selbst nach der Unanfechtbarkeit noch die Möglichkeit der Aufhebung durch Rücknahme und Widerruf seitens der Behörde. Der Betroffene selbst kann diese nicht vornehmen, obgleich er unter bestimmten Voraussetzungen von der Verwaltung verlangen kann, dass diese tätig wird. Die endgültige Bindungswirkung tritt daher erst dann ein, wenn eine Aufhebung auch durch Rücknahme oder Widerruf nicht mehr möglich ist.

Ebenso der materiellen Bestandskraft unterfällt die Tatbestandswirkung. Sie besagt, dass nicht nur der Bürger und die Ausgangsbehörde sondern die gesamte Staatsverwaltung die Festsetzungen des Verwaltungsakts einzuhalten haben. Dabei ist jedoch nur der Tenor, das heißt die Regelungsabsicht des Verwaltungsakts, verpflichtend, nicht jedoch die maßgebliche Begründung und die tatsächlichen bzw. rechtlichen Inhalte. Diese wird erst durch die Feststellungswirkung bestimmt und tritt nur ausnahmsweise dann ein, wenn sie gesetzlich angeordnet ist, zum Beispiel in § 4 AsylverfahrensG.

Nicht Bestandteil der materiellen Rechtskraft ist die Konzentrationswirkung eines Verwaltungsakts. Sie ist jedoch insoweit von der Tatbestands- und Feststellungswirkung abzugrenzen. Innerhalb der Konzentrationswirkung müssen die formelle und die materiellenKonzentrationswirkung unterschieden werden. Allgemein kommt das Prinzip zum Tragen, wenn mehrere Genehmigungen für einen Antrag notwendig sind. Dabei lässt die formelle Konzentrationswirkung die andere nötige Genehmigung entfallen, nicht aber deren inhaltliche Prüfung. Beispiel hierfür ist § 13 BImSchG, der die Baugenehmigung entfallen lässt, dafür aber über § 6 I Nr. 2 BImSchG eine Prüfung der Baurechtsvorschriften anordnet. Hingegen liegt eine materielle Konzentrationswirkung dann vor, wenn neben der Genehmigung auch die Prüfung der an sich einschlägigen Vorschriften entfallen. Eine solche Regelung findet sich etwa in § 38 BauGB, der die Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB komplett entfallen lässt.

Anders als die Tatbestands- oder Feststellungswirkung wirkt sich die Konzentrationswirkung nur auf Notwendigkeit der Prüfung einer anderen Behörde aus, nicht aber auf verbindliche Festsetzungen oder inhaltliche Vorgaben für eine andere Behörde.

III. Rechtsfolgen von Verfahrens- und Formfehlern

a) Im Gegensatz zu den eben dargestellten Folgen eines materiellen Fehlers besteht bei bestimmten formellen Fehlern die Möglichkeit der Heilung durch Nachholung nach Art. 45 BayVwVfG, um die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts doch noch herzustellen. Art. 45 I BayVwVfG bietet dazu einen abschließenden Katalog an Fehlern, bei denen dies möglich ist. So kann zum Beispiel die Anhörung nach Art. 28 I BayVwVfG später im Verfahren noch vorgenommen werden. Es genügt hier bereits, wenn er im Prozess vor dem Gericht gehört wird. Ebenso kann eine fehlende Begründung gemäß Art. 39 I BayVwVfG nachgeholt werden. Davon zu unterscheiden ist jedoch das Nachschieben von Ermessenserwägungen bzw. neuen Tatsachen. Diese spielen erst im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit bei den Ermessensfehlern eine Rolle (vgl. dazu § 5 Kapitel VI). Ein Nachholen der Begründung kommt daher nur in Betracht, wenn zuvor überhaupt keine oder eine formell ungenügende Begründung im Sinne des Art. 39 I BayVwVfG dem Verwaltungsakt beigefügt wurde.

Die Heilung kann gemäß Art. 45 II BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eintreten. Die Behörde hat somit sogar bis zu einer Berufungsverhandlung Zeit eine entsprechende Handlung zu veranlassen.

Das Nachholen der Verfahrenshandlung macht den Fehler unbeachtlich. Im Ergebnis heißt das, dass der Verwaltungsakt rückwirkend zu einem formell rechtmäßigen Verwaltungsakt wird. Man kann somit davon sprechen, dass der Fehler ex-tunc beseitigt wird und die Heilung für die Vergangenheit zurück wirkt.

b) Art. 46 BayVwVfG bietet eine weitere Möglichkeit einem Verfahrens- oder Formfehler zu begegnen. Demnach kann der Verwaltungsakt nicht angefochten werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Möglichkeit besteht sowohl bei einer gebundenen Entscheidung als auch dann, wenn der Behörde ein Ermessen eingeräumt wurde. Die Vorschrift erklärt lediglich einen Fehler bei Verfahren, Form oder örtlicher Zuständigkeit für unbeachtlich, falls er nicht schon zur Nichtigkeit nach Art. 44 BayVwVfG des Verwaltungsakts führt oder gemäß Art. 45 BayVwVfG geheilt werden kann. In der Prüfungsreihenfolge sind daher zunächst Nichtigkeit und Heilung des Verwaltungsakts zu erörtern, um danach auf die Möglichkeit der Unbeachtlichkeit einzugehen. In Betracht kommt die Regelung beispielsweise bei der Mitwirkung eines befangenen Amtsträgers oder die unterbliebene Mitwirkung eines Dritten, wenn ihre Beteiligung sich in der Sache nicht auf den Verwaltungsakt ausgewirkt hat.

Zu beachten ist, dass die sachliche Zuständigkeit von dieser Vorschrift ausgenommen ist. Diesbezüglich kann ein Fehler nicht als unbeachtlich angesehen werden. Grund hierfür ist, dass eine andere Behörde für den Erlass des Verwaltungsakts zuständig ist und bei der Entscheidung womöglich andere Normen beachtet hätten werden müssen.

Weiterhin ist zu bemerken, dass Art. 46 BayVwVfG nicht wie die Heilung nach Art. 45 BayVwVfG zu einem rechtmäßigen Verwaltungsakt führt. Vielmehr bleibt der Verwaltungsakt rechtswidrig, nur scheidet eine subjektive Rechtsverletzung des Klägers aus. Die Unbeachtlichkeitsregelung wirkt somit nicht für die Vergangenheit zurück, sondern beschränkt lediglich den Kläger in seinen Rechten.

Dem Ganzen liegt zu Grunde, dass die Verwaltungsgerichte nicht mit unnötigen Verfahren belastet werden. Eine Entscheidung soll nicht allein wegen eines formellen Fehlers- bei materieller Richtigkeit- aufgehoben werden können, da die Behörde einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts formgerecht sofort wieder erlassen könnte. Art. 46 BayVwVfG dient somit der Prozessökonomie.

IV. Umdeutung von Verwaltungsakten

Eine weitere Möglichkeit einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu berichtigen, bietet die Umdeutung nach Art. 47 BayVwVfG. Der fehlerhafte Verwaltungsakt wird wie auch bei § 140 BGB in einen anderen, rechtmäßigen Verwaltungsakt umgewandelt. Die Umdeutung ist selbst kein Verwaltungsakt, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Sie kann daher auch durch die Verwaltungsgerichte festgestellt werden.

Voraussetzung einer Umdeutung ist gemäß Art. 47 I BayVwVfG, dass der neue Verwaltungsakt denselben Interessen und Zielen dient wie der alte. Nicht erforderlich ist hingegen die komplette inhaltliche Übereinstimmung. Daneben muss der neue Verwaltungsakt alle formellen Voraussetzungen des ursprünglichen erfüllen. Konkret heißt das, dass das Verfahren und die Form eingehalten wurden und die Behörde auch für den Erlass des zweiten Verwaltungsakts zuständig war. Insbesondere muss der Adressat des ersten Verwaltungsakts nochmal angehört werden. Dazu bestimmt Art. 47 II BayVwVfG, dass eine Umdeutung dann nicht in Betracht kommt, wenn seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger sind. Unzulässig ist nach Art. 47 III BayVwVfG auch eine Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in einen Ermessensverwaltungsakt. Grund hierfür ist, dass sich die Behörde immer ihrer Ermessensentscheidung bewusst sein muss, da sonst ein Ermessensfehler vorliegt und der Verwaltungsakt trotz Umdeutung nicht rechtmäßig wäre.

Ob daneben auch nichtige Verwaltungsakte umgedeutet werden können ist umstritten. Allerdings spricht mehr für die Möglichkeit, da die Rechtswidrigkeit für die Umdeutung entscheidend ist, nicht aber die Rechtswirksamkeit. Ein nichtiger Verwaltungsakt kann daher ebenso umgedeutet werden.

V. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts

Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts bestimmt sich nach Art. 44 I BayVwVfG. Demnach muss ein Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden, um nichtig zu sein. Ein solcher Fehler ist dann anzunehmen, wenn die Verletzung in besonderem Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Dazu muss dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich sein. Es müssen somit mehr als nur begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit vorliegen. Dem Verwaltungsakt muss es regelrecht „auf der Stirn geschrieben stehen“, es muss sich geradezu aufdrängen, dass ein nichtiger Rechtsakt vorliegt. Dabei ist auf die Sicht eines aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbürgers abzustellen. Im Ergebnis heißt das aber nicht, dass jegliche Zweifel ausgeräumt werden müssen. Es muss nur für den Einzelfall genau geprüft werden, ob ein offenkundiger und schwerwiegender Fehler gegeben ist.

a) Dieser sogenannten Evidenztheorie liegt zu Grunde, dass die Rechtsordnung einen schwerwiegenden Verstoß nicht zu dulden vermag. Im Gegensatz zum bloß rechtswidrigen, aber nicht nichtigen Verwaltungsakt wird der Verwaltungsakt erst gar nicht rechtswirksam. Hier überwiegt sozusagen der Schutz des Bürgers an einer rechtmäßigen Entscheidung vor dem Allgemeininteresse an Rechtssicherheit durch Bestandsschutz.

b) Bei der Prüfung der Nichtigkeit ist zunächst der Katalog des Art. 44 II BayVwVfG zu untersuchen. Hier sind die absoluten Nichtigkeitsgründe aufgeführt, die bei Vorliegen ohne weitere Prüfung zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts führen, zum Beispiel wenn die erlassende Behörde bei einem schriftlichen Verwaltungsakt nicht zu erkennen ist, vgl. Art. 44 II Nr. 1 BayVwVfG, oder der Landrat des Landkreises X eine Baugenehmigung für ein Grundstück erteilt, das im Landkreis Y liegt, vgl. Art. 44 II Nr.3. BayVwVfG.

Falls diese Vorschrift nicht einschlägig ist, ist danach auf Art. 44 III BayVwVfG einzugehen. Hier werden Fälle aufgelistet, bei denen eine Nichtigkeit nicht allein aus diesen Gründen anzunehmen ist, etwa falls eine Baugenehmigung ohne das gemeindliche Einvernehmen erteilt wurde, vgl. Art. 44 III Nr.4 BayVwVfG. Beim Hinzutreten weiterer Fehler kann der Verwaltungsakt aber durchaus gemäß Art. 44 I BayVwVfG nichtig werden.

Erst im Anschluss erfolgt die Prüfung der Generalklausel des Art. 44 I BayVwVfG. Hierbei ist explizit auf die Merkmale schwerwiegend und offenkundig einzugehen (vgl. dazu oben).

c) Ein nichtiger Verwaltungsakt entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Das heißt, weder der Bürger noch die Behörden sind an einen unwirksamen Akt gebunden. Die Behörde kann gemäß Art. 44 V BayVwVfG auf Antrag des Adressaten jederzeit feststellen, dass ein nichtiger Verwaltungsakt vorliegt. Prozessual bedeutet dies, dass der Betroffene den Verwaltungsakt nicht anfechten muss, um ihn aus der Welt zu schaffen. Wenn aber doch Rechtsmittel eingelegt werden, so sind diese nicht an eine Frist gebunden.

d) Ein möglicher Rechtsbehelf ist die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I VwGO. Diese besteht unabhängig von der behördlichen Entscheidung über einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit. Das Verwaltungsgericht kann hier ebenso wie die Behörde die Unwirksamkeit des Verwaltungsakts feststellen. Diese Klagemöglichkeit ist das eigene Risiko des Bürgers. Falls das Gericht dem Antrag auf Nichtigkeit nicht folgt, muss der Betroffene somit vorsorglich auch eine Anfechtungsklage bzw. einen Widerspruch einlegen. Diese Möglichkeiten sind dem Bürger daher trotz der Feststellungsklage nach § 43 I VwGO nicht genommen, wie auch im Umkehrschluss aus § 43 II 2 VwGO zu schließen ist. Daraus folgt, dass die Anfechtungsklage unabhängig von der Rechtswirksamkeit des Verwaltungsakts zulässig ist.

Folgende Grafik bietet einen Überblick über die Rechtsfolgen eines rechtswidrigen Verwaltungsakts:

Die Handlungsmöglichkeiten der Verwaltung sind nicht auf den in den vorangegangenen Kapiteln beschriebenen Verwaltungsakt beschränkt. Die Behörden haben vielmehr die Möglichkeit sich einvernehmlich mit dem betroffenen Bürger zu einigen und einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit ihm abzuschließen. Bevor dessen Voraussetzungen näher erläutert werden, soll der Blick zunächst auf die rechtlichen Grundlagen und die Bedeutsamkeit vertraglicher Regelungen im öffentlichen Recht gerichtet werden.

I. Rechtsgrundlagen und Bedeutung

Die wichtigsten Regelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag finden sich in Art. 54 ff. BayVwVfG. Dort werden nicht nur die grundlegenden Prinzipien festlegt, sondern es erfolgt in Art. 62 BayVwVfG auch eine zentrale Verweisung auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften des BGB. Es muss aber immer im Einzelfall geprüft werden, ob eine Analogie in Betracht kommt. Daneben sind aus dem BayVwVfG noch die Normen zur örtlichen Zuständigkeit (Art. 3 BayVwVfG) und zum Verwaltungsverfahren (Art. 9 ff. BayVwVfG) anwendbar, soweit sie sich nicht ausdrücklich auf den Verwaltungsakt beschränken (etwa Art. 28 BayVwVfG).

Daneben enthalten mehrere Gesetze Sonderregelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag. Zum einen finden sich in den Verfahrensvorschriften des Sozialgesetzbuchs in §§ 53-61 SGB X Vorschriften über den Verwaltungsvertrag im Sozialrecht, die bis auf eine Ausnahme den Normen in Art. 54 ff. BayVwVfG entsprechen. Zum anderen ergeben sich auch im Baurecht Sondervorschriften zum Verwaltungsvertrag. Dort wird beispielsweise in § 11 BauGB bestimmt, welche Inhalte für einen städtebaulichen Vertrag in Frage kommen und welche weiteren Voraussetzungen der Vertrag erfüllen muss. Im Steuerrecht findet sich dagegen lediglich in § 78 der Abgabenordnung eine Regelung zum Verwaltungsvertrag. Jedoch sind auch hier nach allgemeinen Grundsätzen, das heißt soweit gesetzliche Vorschriften nicht entgegenstehen, öffentlich-rechtliche Verträge möglich. So können zum Beispiel keine Verträge über die Festsetzung der Steuer abgeschlossen werden, da insoweit § 155 Abs. 1 der Abgabenordnung festlegt, dass der Steuerbescheid nur durch Verwaltungsakt ergehen kann. Eine vertragliche Regelung über die Art und Weise der Steuerzahlung ist hingegen durchaus möglich.

Wie sich im Umkehrschluss aus § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO ergibt, steht bei Streitigkeiten über Ansprüche aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich offen. Insbesondere können hier Leistungsstörungsrechte wie etwa Schadensersatz aus vertraglicher Haftung entsprechend dem zivilrechtlichen Vertrag geltend gemacht werden. Für die Kündigung oder die Störung der Geschäftsgrundlage ist allerdings Art. 60 BayVwVfG zu beachten.

Der öffentlich-rechtliche Vertrag findet in der Verwaltung mehr und mehr Anwendung. Während früher seine Zulässigkeit noch umstritten oder zumindest begrenzt war, ist er heute allgemein anerkannt und ein dem Verwaltungsakt gleichberechtigtes Handlungsinstrument. Er ermöglicht der Verwaltung flexibel zu handeln und der Besonderheit atypischer Fälle gerecht zu werden. Die Verwaltung begibt sich auf eine Ebene mit dem Bürger und begreift diesen als selbstständiges Rechtssubjekt und Partner der Behörden. Der öffentlich-rechtliche Vertrag entspricht somit einer modernen Staatsverwaltung, die es dem Bürger erlaubt aktiv an der Ausgestaltung verwaltungsrechtlicher Rechtsverhältnisse mitzuarbeiten.

Gleichwohl ist der Anwendungsbereich des öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht unbegrenzt. Vielmehr ist die Verwaltung wie bei anderen Handlungsformen an Recht und Gesetz gebunden. Entgegen der im Zivilrecht geltenden Privatautonomie steht es der Verwaltung somit nicht in jedem Fall frei sich einer vertraglichen Regelung zu bedienen. In diesem Feld liegt daher in der Regel auch der Schwerpunkt der zu prüfenden Probleme eines öffentlich-rechtlichen Vertrags.

II. Begriff und Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages

Der öffentlich-rechtliche Vertrag wird in Art. 54 S. 1 BayVwVfG legal definiert. Demnach versteht man unter einem Verwaltungsvertrag im Sinne der Art. 54 ff. BayVwVfG ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, das durch den Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben wird.

a) Für den Begriff des Vertrags gelten über Art. 62 S. 2 BayVwVfG die im Zivilrecht einschlägigen Grundsätze der §§ 145 ff. BGB. Folglich müssen zwei übereinstimmende, mit Bezug auf einander abgegebene Willenserklärungen (Angebot und Annahme) seitens der Vertragsparteien vorliegen. Die Erklärungen müssen darauf abzielen, eine von den Vertragspartnern beabsichtige rechtliche Wirkung herbeizuführen. Ohne diese Einigung kommt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nicht in Betracht. Der grundlegende Typus des öffentlich-rechtlichen Vertrags sieht demnach als Vertragspartner ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts auf der einen und eine Privatperson auf der anderen Seite vor. So kann beispielsweise in einem Vertrag festgehalten werden, dass der Bürger sich zur Errichtung einer öffentlichen Straße auf seine Kosten verpflichtet und die Gemeinde ihm dafür eine Baugenehmigung für sein Vorhaben erteilt. Daneben besteht auch die Möglichkeit, dass ausschließlich Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts beteiligt sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Gemeinde mit einer anderen Gemeinde vertragliche Absprachen über den Betrieb einer öffentlichen Einrichtung trifft. Schließlich können auch zwei Privatpersonen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen, wenn dies ausnahmsweise gesetzlich erlaubt ist. So bietet etwa § 110 BauGB im Enteignungsverfahren die Möglichkeit eines öffentlichen-rechtlichen Vertrages, wenn sowohl der Begünstigte und als auch der Betroffene Privatpersonen sind.

Am Begriff des Vertrages lässt sich der öffentlich-rechtliche Vertrag vom Verwaltungsakt abgrenzen. Während bei einem Verwaltungsakt die Behörde eine einseitige Verfügung erlässt, wird der öffentlich-rechtliche Vertrag im Einvernehmen zwischen der Privatperson und der Verwaltung abgeschlossen.

Daran ändert sich auch nichts, wenn es sich um einen zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt handelt. Hier muss der Betroffene zwar seine Zustimmung zum Erlass des Verwaltungsakts geben. Die Behörde erlässt immer noch eine einseitige Regelung, da durch die Zustimmung nur erreicht werden soll, dass der Verwaltungsakt dem Bürger nicht aufgedrängt wird. Die Erklärung des Betroffenen ist demnach nur Rechtmäßigkeits- bzw. Wirksamkeitsvoraussetzung, nicht aber – wie beim öffentlich-rechtlichen Vertrag - Voraussetzung für das Vorliegen der Regelung und damit des Verwaltungsakts an sich. Im Einzelfall ist durch Auslegung des erklärten Willens der Beteiligten zu ermitteln, welcher Regelungstyp vorliegend angewandt wurde. Gleiches gilt entsprechend für die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem Vertrag und der Zusage durch Verwaltungsakt.

Da die noch folgenden Merkmale auch beim Verwaltungsakt eingehalten werden müssen, bleibt die vertragliche Ausgestaltung einziges und damit entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen dem Verwaltungsakt und dem öffentlich-rechtlichen Vertrag.

b) Der öffentlich-rechtliche Vertrag bezieht sich nach Art. 54 BayVwVfG nur auf Rechtsverhältnisse, die auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts erfolgen. Bei diesem Merkmal gilt dasselbe, was zum Verwaltungsakt ausgeführt wurde (vgl. § 4 Kapitel VI). Ein Abschluss eines solchen Vertrages beschränkt sich daher auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit. Insbesondere sind staatsrechtliche Verträge, zum Beispiel zwischen dem Bund und den Ländern, und völkerrechtliche Verträge, etwa internationale Abkommen, nicht unter dem Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu fassen. Auch kirchenrechtliche Verträge, sei es innerhalb der Kirchen, sei es mit dem Staat, fallen nicht in diese Kategorie.

Daneben wird der öffentlich-rechtliche Vertrag durch die Bezugnahme auf das öffentliche Recht vom zivilrechtlichen Vertrag abgegrenzt. Hier ist vor allem zu beachten, dass die Behörden sowohl öffentlich-rechtlich als auch zivilrechtlich tätig werden können (vgl. § 2). Demnach greifen bei der Abgrenzung vertraglichen Handelns die allgemeinen Grundsätze zwischen öffentlichem und privatem Recht. Die Rechtsnatur des Vertrages ist objektiv nach dessen Gegenstand zu klären. Der vertragliche Inhalt muss sich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bewegen. Die handelnden Rechtssubjekte allein geben somit keinen Aufschluss über den Gegenstand des Vertrages. Bei gemischten Verträgen ist nach der überwiegenden Ansicht eine einheitliche Betrachtungsweise heranzuziehen. Entscheidend für die Zuordnung zum Zivil- oder zum öffentlichen Recht ist daher der jeweilige Schwerpunkt des Vertrages. So ist ein Vertrag dem öffentlichen Recht zuzurechnen, wenn sich der Bürger zwar verpflichtet einen Geldbetrag an die Gemeinde zu leisten, im Gegenzug ihm aber eine Amtshandlung zugesagt wird. Die wesentliche Grundlage des Vertrags liegt hier in der behördlichen Handlung, so dass dessen Schwerpunkt als öffentlich-rechtlich anzusehen ist. Eine Mindermeinung will hingegen Mischverträge in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil aufspalten. Dies hätte aber die Anwendung unterschiedlicher Vorschriften und impraktikable Vorgänge zur Folge, weshalb dieser Ansicht nicht gefolgt werden sollte.

c) Letztes Kriterium des Art. 54 S. 1 BayVwVfG für das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist die Begründung, Aufhebung oder Änderung eines Rechtsverhältnisses. Es können daher sowohl das erstmalige Zustandekommen als auch die inhaltliche Umgestaltung eines bestehenden sowie die Beseitigung eines Rechtsverhältnisses Vertragsgegenstand sein. Der Vertragsgegenstand kann materiell-rechtlicher, verfahrensrechtlicher oder prozessrechtlicher Art sein. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne stellt einen konkreten Einzelfall dar, der sich auch auf künftige oder bloß mögliche Sachverhalte beziehen kann.

III. Arten öffentlich-rechtlicher Verträge

Das Verwaltungsrecht kennt unterschiedliche Arten öffentlich-rechtlicher Verträge. Zum einen muss zwischen subordinations- und koordinationsrechtliche Verträge differenziert werden. Zum anderen muss auch eine Abgrenzung von Verpflichtungs- und Verfügungsverträgen vorgenommen werden. Daneben werden abstrakte und kausale Verträge unterschieden. Schließlich gilt es noch die sogenannten „benannten“ Verträge in Art. 55 und 56 BayVwVfG zu untersuchen.

a) Subordinationsrechtliche Verträge sind durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen den Vertragspartnern geprägt. Die Regelung wird zwischen Behörden auf der einen und Privatpersonen oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts auf der anderen Seite getroffen. Ihnen liegt zu Grunde, dass sie an Stelle eines Verwaltungsakts mit dem Bürger abgeschlossen werden können. Der Vertrag kann sowohl als Ersatz für einen Verwaltungsakt dienen als auch Vorbereitungsmaßnahmen für einen Verwaltungsakt einleiten. Ein subordinationsrechtlicher Vertrag ist beispielsweise die vertragliche Verpflichtung der Behörden eine Baugenehmigung zu erteilen, um vom Betroffenen Bürger einen Bau einer Zufahrtsstraße zum Grundstück erhalten.

Koordinationsrechtliche Verträge werden dagegen zwischen gleichgeordneten Vertragspartnern, insbesondere mehreren öffentlichen Verwaltungsträgern, abgeschlossen. Sie beziehen sich auf Rechtsverhältnisse, die nicht durch Verwaltungsakt geregelt werden können. Ein koordinationsrechtlicher Vertrag liegt etwa dann vor, wenn zwei Gemeinden sich darüber einigen eine öffentliche Einrichtung gemeinsam zu betreiben. Daneben fallen unter diese Kategorie auch öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Privatpersonen (vgl. Kapitel II a).

Koordinationsrechtliche Verträge werden entgegen den subordinationsrechtlichen, auf die Art. 54 S. 2 BayVwVfG zumindest hinweist, nicht ausdrücklich im BayVwVfG erwähnt. Die Abgrenzung der beiden Vertragstypen ist jedoch allgemein anerkannt. Zu beachten ist, dass gewisse Vorschriften der Art. 55 ff. BayVwVfG ausdrücklich auf Art. 54 S. 2 BayVwVfG verweisen und daher nur bei subordinationsrechtlichen Verträgen Anwendung finden.

b) Verpflichtungs- und Verfügungsverträge sind nach ihrem Inhalt zu unterscheiden. Ein Verpflichtungsvertrag ist dann gegeben, wenn sich ein oder beide Vertragsparteien zu einer noch zu erbringenden Leistung verpflichten. Der jeweilige andere Vertragspartner hat dann einen Anspruch auf Erfüllung der Leistung. Ein Verfügungsvertrag liegt dagegen vor, wenn sich unmittelbar die Begründung, Aufhebung oder Änderung eines Rechtsverhältnisses aus dem Vertrag ergibt. In der Regel ist hierfür ein wirksamer Verpflichtungsvertrag notwendig. Die Verpflichtung kann sich aber auch aus einer gesetzlichen oder sonst begründeten Pflicht ergeben.

c) Abstrakte und kausale Verträge werden danach unterschieden, ob der Rechtsgrund im Vertrag als Bestandteil enthalten ist. Bei rechtswirksamen kausalen Verträgen beinhaltet der Vertrag den Rechtsgrund. Das heißt, wenn der Vertrag unwirksam ist, ist die Leistung rechtsgrundlos erfolgt und kann zurückgefordert werden. Dagegen liegt dem abstrakten Vertrag zu Grunde, dass er unabhängig von der Existenz eines kausalen Rechtsgeschäfts zu einer Leistung verpflichtet.

d) Daneben finden sich in Art. 55 und 56 BayVwVfG ausdrückliche Regelungen zu Vergleichs- und Austauschverträgen. Damit wird aber kein numerus clausus öffentlich-rechtlicher Verträge begründet, sondern nur der Häufigkeit der Formen Rechnung getragen. Sie beziehen sich beide auf Art. 54 S. 2 BayVwVfG und sind daher grundsätzlich nur bei subordinationsrechtlichen Verträgen unmittelbar anwendbar. Daneben gehen sie Art. 54 S. 1 BayVwVfG als lex specialis vor, sind aber auch nur zulässig, wenn die Vertragsform überhaupt gestattet ist. In der Regel werden beide Vertragstypen als Verpflichtungsverträge ausgestaltet.

Ein Vergleichsvertrag im Sinne des Art. 55 BayVwVfG liegt dann vor, wenn durch gegenseitiges Nachgeben der Vertragspartner eine bestehende Ungewissheit beseitigt wird. Demnach ist Voraussetzung, dass tatsächliche bzw. rechtliche Gesichtspunkte ungewiss sind und diese Unsicherheit nicht oder nicht ohne weiteres beseitigt werden kann. Weiterhin müssen beide Vertragspartner Zugeständnisse machen, um die Situation letztendlich zu bereinigen. Beispielsweise ist ein Vergleichsvertrag gegeben, wenn nicht klar ist, ob dem Bürger ein Anspruch auf 1000 oder 2000 € gegen die Behörde zusteht und sich die Beteiligten daraufhin auf einen Anspruch in Höhe von 1500 € einigen.

Bei einem Austauschvertrag im Sinne des Art. 56 BayVwVfG erbringt zumindest ein Vertragspartner eine öffentlich-rechtliche Leistung, um vom anderen eine bestimmte Gegenleistung zu erhalten, an der ein Verwaltungsinteresse besteht. Es werden demnach beide Parteien gegenseitig verpflichtet, wobei kein synallagmatisches Verhältnis im Sinne der §§ 320 ff. BGB vorliegen muss. Der Austauschvertrag ist nur unter den Voraussetzungen zulässig, dass die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck vereinbart ist, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, angemessen ist und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung steht. Dieses sogenannte Kopplungsverbot soll verhindern, dass ein Ausverkauf von Hoheitsrechten stattfindet. Ein Fall des Austauschvertrages liegt etwa vor, wenn der Bauherr einen Parkplatz errichtet und die Gemeinde ihm dafür nach § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung vom Bebauungsplan erteilt (sogenannter Baudispensvertrag).

Nachdem die Grundlagen des öffentlich-rechtlichen Vertrages erörtert wurden, sollen im weiteren Verlauf die rechtlichen Voraussetzungen und die Konsequenzen ihrer Missachtung erläutert werden.

IV. Rechtmäßigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages

Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist an bestimmte Voraussetzungen gebunden, die sich nicht in Fragen der Zulässigkeit der Vertragsform erschöpfen. Vielmehr ist wie beim Verwaltungsakt auf die formelle und materielle Rechtmäßigkeit einzugehen. Zunächst ist daher auf die Besonderheiten des öffentlich-rechtlichen Vertrags im Rahmen der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Form einzugehen.

a) Zuständigkeit

Die Verwaltung ist auch beim Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags an die gesetzlichen Kompetenzvorgaben gebunden. Diese richten sich nach den allgemeinen Regeln, so dass insoweit auf die Ausführungen zum Verwaltungsakt verwiesen werden kann. (vgl. § 5 Kapitel I).

b) Verfahren

Die Regelungen über das Verwaltungsverfahren in den Art. 9 ff. BayVwVfG sind bei öffentlich-rechtlichen Verträgen insoweit anwendbar (vgl. dazu § 5 Kapitel II), solange sie sich nicht ausdrücklich auf den Verwaltungsakt beschränken. So findet etwa keine Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG statt, da diese Vorschrift das Vorliegen eines Verwaltungsakts voraussetzt.

Daneben enthält Art. 58 BayVwVfG eine besondere Verfahrensregel für öffentlich-rechtliche Verträge. Demnach bedarf ein Vertrag nach Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG dann der schriftlichen Zustimmung eines Dritten, wenn er in dessen Rechte eingreift. Ein Vertrag zu Lasten eines unbeteiligten Dritten ist wie ein drittbelastender Verwaltungsakt von dem Einverständnis des Betroffenen abhängig. Relevant wird dies beispielsweise, wenn sich die Baubehörde in einem Baudispensvertrag zum Erlass eines Baugenehmigung nach § 31 Abs. 2 BauGB verpflichtet, der in die Rechte des Nachbarn eingreift. Hier müssen die Rechte des Nachbarn gewahrt werden, was zur Folge hat, dass der Nachbar seine Zustimmung zu diesem Vertrag erklären muss.

Dies gilt nach Art. 58 Abs. 2 BayVwVfG auch, falls eine andere Behörde mitwirkungsberechtigt ist. Als Beispiel kann das gemeindliche Einvernehmen in § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB angeführt werden. Hier muss die Gemeinde ihre Zustimmung zur Baugenehmigung gegenüber der Baubehörde erklären, wenn diese sich vertraglich zum Erlass der Baugenehmigung verpflichtet hat. Da ohne das Einvernehmen die Baugenehmigung nicht erteilt werden darf, muss die Gemeinde auch bei einer vertraglichen Verpflichtung zustimmen.

Art. 58 BayVwVfG ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags. Soweit eine Zustimmung noch nicht erfolgt ist, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag daher schwebend unwirksam. Wenn sie gänzlich unterblieben ist, führt dies zur Nichtigkeit des Vertrages (vgl. dazu Kapitel V).

c) Form

Anders als die formlos möglichen Verwaltungsakte (vgl. Art. 37 Abs. 2 BayVwVfG) bedürfen öffentlich-rechtliche Verträge nach Art. 57 BayVwVfG grundsätzlich der Schriftform. Wie sich aus Art. 62 S. 2 BayVwVfG i.V.m. § 126 BGB ergibt, müssen dazu beide Vertragspartner auf einem Schriftstück handschriftlich unterschreiben. Das Schriftformerfordernis schließt eine strengere Form aber nicht aus, wie sich aus Art. 57 Hs. 2 BayVwVfG ergibt. So sind etwa öffentlich-rechtliche Verträge über Grundstücke nach Art. 62 S.2 BayVwVfG i.V.m. § 311 b Abs. 1 BGB notariell zu beurkunden. Zu beachten ist, dass bei alltäglichen Massengeschäften der Verwaltung, wie etwa der Eintritt in ein Museum, ein schriftlicher Vertrag durch die Satzung ausgeschlossen sein kann. In der Regel dürfte in der Benutzungsabrede auch kein öffentlich-rechtlicher Vertrag gesehen werden, sondern nur ein Verwaltungsakt auf Zugang zu der öffentlichen Einrichtung.

Ein Verstoß gegen das Schriftformgebot führt gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags (vgl. dazu Kapitel V).

Die sich anschließenden Fragen der materiellen Rechtmäßigkeit lassen sich im Wesentlichen auf Art. 54 S. 1 BayVwVfG zurückführen. Die Norm gibt der Verwaltung ausdrücklich die gesetzliche Ermächtigung zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge, solange Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag steht folglich nicht unter dem Vorbehalt des Gesetzes, sondern er hat nur den Vorrang des Gesetzes zu beachten. Für die Prüfung hat dies zur Konsequenz, dass allein geklärt werden muss, ob der öffentlich-rechtliche Vertrag im Einklang mit dem geltenden Recht steht.

In der Folge ist daher zunächst darauf einzugehen, ob die Verwaltung überhaupt durch öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln durfte. Danach ist zu prüfen, ob Vorschriften des BayVwVfG, insbesondere die besonderen Vertragsregelungen für Vergleichs- und Austauschverträge in Art. 55 und 56, sowie weiterer Normen des Verwaltungs- und Verfassungsrechts außerhalb des BayVwVfG inhaltlich entgegenstehen.

d) Zulässigkeit der Handlungsform

Grundsätzlich steht es nach Art. 54 S. 1 BayVwVfG im Ermessen der Behörde, ob sie nach sachgerechter Abwägung im Einzelfall mittels eines Vertrags handelt. Dies gilt, solange nicht das Gesetz die Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag, für unanwendbar erklärt, wie es sich beispielsweise in Art. 2 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG für Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen findet. Es genügt daher nicht, wenn im Gesetz der Verwaltungsakt als mögliches Handlungsinstrument genannt wird. Entgegenstehende Rechtsvorschriften im Sinne des Art. 54 S. 1 BayVwVfG umfassen aber nicht nur ausdrückliche Verbote, wie etwa die unzulässige vertragliche Verpflichtung einer Gemeinde zur Aufstellung eines Bauleitplans in § 1 Abs. 3 BauGB, sondern auch Normen, die nach ihrem Sinn und Zweck die Form des öffentlich-rechtlichen Vertrags ausschließen. Zum Beispiel ist die Ernennung eines Beamten oder die Einbürgerung eines Asylbewerbers aufgrund ihrer weitreichenden Entscheidung in vertraglicher Form nicht erlaubt. Dies lässt sich aus den jeweils einschlägigen Vorschriften im Beamten- bzw. Einbürgerungsrecht ersehen. Die Behörde kann insbesondere dann keinen Vertrag mit dem Bürger abschließen, wenn das Gesetz das Handeln durch Verwaltungsakt ausdrücklich vorschreibt oder sich ein solches aus den Umständen ergibt. So sieht beispielsweise § 155 Abs. 1 AO für die Festsetzung der Steuerlast ausdrücklich einen Verwaltungsakt vor.

Ein Verstoß gegen ein Formverbot führt gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages (vgl. dazu Kapitel V).

e) Vereinbarkeit mit Art. 55 BayVwVfG

Bei Vergleichsverträgen sind die gesetzlichen vorgeschriebenen Voraussetzungen einzuhalten (vgl. Kapitel III d). Die Rechtmäßigkeit des Vertrages ist demnach gewahrt, wenn dem Vertrag ein gegenseitiges Nachgaben zu Grunde liegt, um eine rechtliche oder sachliche Ungewissheit zu beseitigen. Dies kann unter Umständen zur Folge haben, dass sich später die wirkliche Rechts- oder Sachlage doch noch herausstellt und der Vertrag mithin rechtswidrig wäre. Dies wird jedoch beim Vergleichsvertrag hingenommen, um einer langwierigen Untersuchung oder einem gerichtlichen Prozess vorzubeugen. Aus diesem Grund führt ein Verstoß gegen die Voraussetzungen des Art. 55 BayVwVfG nach Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG ausnahmslos zur Nichtigkeit des Vertrages.

f) Vereinbarkeit mit Art. 56 BayVwVfG

Für die Rechtmäßigkeit eines Austauschvertrages muss die Gegenleistung des Vertragspartners für einen bestimmten Zweck und zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vereinbart werden. Diese Voraussetzungen sind meist ohne weiteres gegeben, da der Verwaltung die Erfüllung öffentlicher Aufgaben obliegt. Weiterhin muss die Gegenleistung nach Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG in einem angemessenen Verhältnis zur Leistung stehen. Hier ist insbesondere zu beachten, dass die Leistung der Verwaltung meist in einer nicht bezifferbaren Genehmigung liegt und ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung kaum möglich ist. In der Regel kann aber von der Angemessenheit ausgegangen werden, da sich der Vertragspartner bewusst auf den Vertragsschluss eingelassen hat. Schließlich gemäß muss Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Leistung der Behörde und der Gegenleistung bestehen. Hier liegt regelmäßig der Schwerpunkt der Prüfung. Das sogenannte Kopplungsverbot schließt eine sachfremde Gegenleistung aus. Es genügt daher nicht, dass der Betroffene sich nur zu einer Geldleistung verpflichtet. Vielmehr muss die Verwendung eventuell zu leistender finanzieller Mittel an eine bestimmte öffentliche Aufgabe gebunden sein. So kann für die Erteilung einer Baugenehmigung beispielsweise kein Zuschuss für den Bau eines Kindergartens als Gegenleistung vereinbart werden. Ein Zusammenhang besteht hingegen dann, wenn die bereitgestellten finanziellen Mittel zur Erschließung des Grundstücks verwendet werden. Zu beachten ist, dass Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG für den Fall, dass ein Anspruch auf die behördliche Leistung besteht (gebundene Entscheidung), festlegt, dass nur Gegenleistungen zulässig sind, die auch bei einem Verwaltungsakt als Nebenbestimmung ergehen könnten. Bei einer Baugenehmigung könnte beispielsweise nur eine Gegenleistung vereinbart werden, die auch nach Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG möglich wäre. Es müsste sich um eine Vereinbarung handeln, die die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sicherstellen will. Ein finanzieller Zuschuss für die Erschließung des Grundstücks ist daher als Gegenleistung zulässig, da die Erschließung nach dem §§ 29 ff. BauGB Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung ist. Dagegen kann eine Verpflichtung zum Bau eines Stellplatzes nicht vereinbart werden, da dies – zumindest im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO – nicht Voraussetzung der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ist.

Ein Verstoß gegen die Voraussetzungen des Art. 56 BayVwVfG führt nach Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG zur Nichtigkeit des Vertrages.

g) Verstoß gegen Normen außerhalb des BayVwVfG

Der öffentlich-rechtliche Vertrag darf auch Vorschriften außerhalb des BayVwVfG nicht widersprechen. Insoweit darf also kein Verstoß gegen verwaltungsrechtliche Vorgaben oder Verfassungsrecht bestehen, um dem Vertrag Rechtmäßigkeit zu verleihen.

Hier gilt es zunächst zwischen einer im Ermessen stehenden und einer gebundenen Entscheidung der Verwaltung zu unterscheiden. Bei einer Ermessensentscheidung steht es der Behörde grundsätzlich frei, ihren Spielraum im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags auszureizen. Allerdings muss die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens eingehalten werden. Es dürfen folglich keine fehlerhaften Ermessensentscheidungen getroffen werden. Bei einer bindenden Entscheidung ist der Handlungsbereich der Verwaltung beschränkt. Sie kann zwar einen öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbaren, hat sich aber zwingend an die gesetzlich vorgegebenen Regelungen zu halten. Auch das Einverständnis des Betroffenen reicht zur Rechtfertigung einer Abweichung nicht aus.

Bei Eingriffen in Grundrechte ist zu prüfen, ob auf das betroffene Recht verzichtet werden kann oder ob es zwingend eingehalten werden muss. Ein Verzicht ist dann möglich, wenn er auch einseitig erklärt werden könnte. Eine staatliche Maßnahme, die mit dem zulässigen Einverständnis des Betroffenen erfolgt, stellt dementsprechend keinen Eingriff dar. Hier ist jeweils auf das im Einzelfall betroffene Grundrecht und dessen Funktion abzustellen. Beim öffentlich-rechtlichen Vertrag werden insbesondere die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und die Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG) als disponibel angesehen. Hier wird dem Bürger ein weiter Spielraum auf den Verzicht eines Grundrechts zugestanden, da er durch die Vorschriften der Art. 54 ff. BayVwVfG hinreichend geschützt wird.

V.Fehlerfolgen bei Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages

Wurden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags missachtet, stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen durch diese Verletzung ausgelöst werden. Hier ist zunächst - wie auch beim Verwaltungsakt (vgl. § 6) – zwischen der Rechtswidrigkeit und der Rechtswirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu unterscheiden, bevor auf die einzelnen Nichtigkeitsgründe und deren Folgen eingegangen werden kann.

a) Rechtswirksamkeit und Rechtswidrigkeit

Rechtswirksamkeit und Rechtswidrigkeit sind – wie beim Verwaltungsakt – getrennt betrachten und ziehen unterschiedliche Konsequenzen nach sich. Grundsätzlich kommt es für das Bestehen und der Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche lediglich darauf an, ob der öffentlich-rechtliche Vertrag rechtswirksam ist, nicht hingegen darauf, ob er rechtmäßig ist. Dies kann im Umkehrschluss zu Art. 59 BayVwVfG ersehen werden, der nur bei gewissen Rechtsverstößen die Nichtigkeit des Vertrages bestimmt. Die Rechtswidrigkeit an sich hat also keine unmittelbaren Folgen. Die einzige Fehlerfolge eines rechtswidrigen Vertrags ist dessen Nichtigkeit, soweit Art. 59 BayVwVfG diese Konsequenz vorsieht. Es kann demnach rechtswidrige wirksame Verträge geben, die anders als beim Verwaltungsakt nicht mehr durch den Betroffenen angefochten oder durch die Behörde aufgehoben werden können.

Zu beachten ist, dass stattdessen eine Anfechtung über Art. 62 S. 2 BayVwVfG, §§ 119 ff. BGB möglich ist, da dies gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 142 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages führt. Daneben kann die Behörde unter den engen Voraussetzungen des Art. 60 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG den Vertrag kündigen, falls sich aus den dem Vertrag zu Grunde gelegten Bedingungen ergibt, dass schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu erwarten sind.

Die Regelung des Art. 59 BayVwVfG trifft somit einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) und dem Vertrauensschutz in die Verbindlichkeit des Vertrages („pacta sunt servanda“). Zum einen werden schwerwiegende Verstöße über Art. 59 BayVwVfG geahndet. Zum anderen bleibt der öffentlich-rechtliche Vertrag aber bei anderen Rechtswidrigkeitsgründen bestehen und stellt Rechtssicherheit her.

Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit eines Anspruchs ist folglich das Nicht-Vorliegen von Nichtigkeitsgründen. Ob der Anspruch tatsächlich bestand hat oder entfällt, richtet sich allein danach, ob die Rechtswidrigkeit des Vertrags auch zu dessen Nichtigkeit führt. Dies ist abschließend in Art. 59 BayVwVfG geregelt und soll im Folgenden näher erläutert werden.

b) Nichtigkeitsgründe

1) Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG ist vorrangig zu prüfen, wenn ein subordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt. Hier werden spezifische Nichtigkeitsgründe genannt, die nur für diesen Vertragstypus in Betracht kommen. In Nr. 1 wird auf die Nichtigkeitsregelung gemäß Art. 44 BayVwVfG verwiesen. Falls ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre, führt dies auch zur Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags. Nr. 2 bestimmt die Nichtigkeit für den Fall, dass ein entsprechender Verwaltungsakt rechtswidrig wäre, die Rechtswidrigkeit nicht auf einem Verfahrens- oder Formfehler im Sinne des Art. 46 BayVwVfG beruht und beiden Vertragspartner dies bekannt war. So will der Gesetzgeber verhindern, dass bewusst und gewollt gesetzliche Vorschriften umgangen werden. Nach Nr. 3 tritt die Nichtigkeit dann ein, wenn die entsprechenden Voraussetzungen für einen Vergleichsvertrag nicht vorlagen (vgl. dazu Kapitel IV). Entsprechendes legt Nr. 4 zum Austauschvertrag fest, wenn hier eine unzulässige Gegenleistung versprochen wurde (vgl. auch Kapitel IV). Nr. 3 und Nr. 4 dienen somit dazu, die besonderen Voraussetzungen der Art. 55 und 56 BayVwVfG zu garantieren.

2) Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG gilt sowohl für koordinationsrechtliche als auch, zusätzlich zu Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG, für subordinationsrechtliche öffentlich-rechtliche Verträge. Die Vorschrift verweist generell auf die entsprechend anzuwendenden BGB-Vorschriften zur Nichtigkeit. Daher ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zum Beispiel dann nichtig, wenn er gegen die gute Sitten verstößt (vgl. § 138 BGB). Weiterhin greift der Nichtigkeitsgrund der Geschäftsunfähigkeit nach § 104 BGB ein, wenn diese in einer der beteiligten natürlichen Personen vorliegt. Daneben führt die Missachtung einer Formvorschrift zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 125 S.1 BGB). Dies gilt sowohl für die Schriftform nach Art. 57 BayVwVfG als auch für weitergehende Formvorschriften des BGB, die zum Beispiel in § 311 b Abs. 1 bei Grundstücksgeschäften die notarielle Beurkundung voraussetzen. Ferner wird von der Verweisung auch die Möglichkeit der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB mit umfasst. Demnach ist ein öffentlich-rechtliche Vertrag dann nichtig, wenn einer der Vertragsparteien seine Erklärung wegen Irrtums (§ 119 BGB), falscher Übermittlung (§120 BGB) oder arglistiger Täuschung bzw. Drohung (§ 123 BGB) angefochten hat.

Umstritten ist insoweit die Anwendung des § 134 BGB. Würde er mit all seiner Konsequenz von der Verwaltung befolgt werden, wären alle rechtswidrigen öffentlich-rechtlichen Verträge als nichtig anzusehen. Dem Grunde nach ist dies zwar mit der Rechtsordnung vereinbar, da die Behörden die Gesetze beachten müssen und ihnen folglich ein gesetzeswidriges Verhalten untersagt ist (Vorrang des Gesetzes). Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG käme dann aber keine Funktion mehr zu und das gesetzgeberische Anliegen, nicht alle Rechtsverstöße für nichtig zu erklären, würde konterkariert. Auf der anderen Seite führt auch eine völlige Unanwendbarkeit des § 134 BGB zur problematischen Folge, dass teilweise schwerste Rechtsfehler nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Eine derartige Handhabe der verfassungsrechtlichen Bindung der Verwaltung an das Gesetz ist aber in diesem großen Umfang nicht möglich.

Im Ergebnis sind sich Literatur und Rechtsprechung daher einig, § 134 BGB grundsätzlich für anwendbar zu halten. Es soll nicht jeder Fall der Rechtswidrigkeit von der Vorschrift umfasst sein. Vielmehr muss ein qualifizierter Rechtsverstoß vorliegen, der sich nach den Kriterien der Erheblichkeit des Fehlers, dem Wortlaut bzw. Zweck der zu schützenden Norm und dem Interesse der Vertragspartner an einem Bestehen oder Nicht-Bestehen des Vertrages bemisst. Es ist folglich eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen. Insbesondere ist dabei darauf zu achten, ob lediglich eine Vertragsmodalität verletzt wurde, was keinen qualifizierten Verstoß darstellen soll, oder ob der Vertragsinhalt der Rechtsordnung grundlegend widerspricht, was aufgrund der Schwere des Verstoßes die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge hat.

Zu den Verbotsgesetzen des § 134 BGB wird nach der herrschender Auffassung auch das Vertragsformverbot in Art. 54 S. 1 BayVwVfG gerechnet. Ein Verstoß gegen die Vorschrift führt daher immer zur Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 134 BGB.

Schließlich werden zwingende Vorschriften des Europäischen Rechts unter § 134 BGB gefasst. Dem liegt zu Grunde, dass das Gemeinschaftsrecht effektiv durchgesetzt werden muss (sogenannter effet utile) und kein Raum für eine Abwägung bleibt. Die Missachtung der Normen hat demnach die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG zur Folge. Als Beispiele können die Regelungen zur Gewährung von nationalstaatlichen Subventionen in Art. 87, 88 EGV oder das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art. 10 EGV genannt werden.

c) Folgen der Nichtigkeit

Grundsätzlich führt die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags dazu, dass die vertraglichen Verpflichtungen oder Verfügungen keine rechtliche Wirkung entfalten. Die Vertragsparteien müssen demnach weder die eigene Leistung erfüllen noch können sie die Gegenleistung einfordern.

Ein aufgrund des nichtigen Vertrags erlassener Verwaltungsakt ist rechtswidrig und wird nach den allgemeinen Regeln über die Fehlerfolgen bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts behandelt (vgl. § 6).

Sind schon Leistungen aufgrund des Vertrages erbracht worden, sind diese zurückzugewähren. Der Vertragspartei, die die Leistung getätigt hat, steht insoweit ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Dieser richtet sich nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung in den §§ 812 ff. BGB. Die Vorschriften sind aber nicht analog anzuwenden, sondern nur im Rechtsgedanken aufzugreifen. Nötig für einen Anspruch sind daher eine Vermögensverschiebung aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses, die ohne rechtlichen Grund – vorliegend der nichtige öffentlich-rechtliche Vertrag - erfolgt ist. Die Rückforderung kann unter Umständen jedoch der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten werden. Dies gilt etwa dann, wenn der Bürger sich auf den Wegfall der Bereicherung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB stützen kann. Für die Verwaltung ist dieser Einwand gegenüber dem Bürger dagegen unzulässig, da für die öffentliche Hand der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung selbst dann gilt, wenn sie selbst etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

Ist nur ein Teil des öffentlich-rechtlichen Vertrags nichtig, greift Art. 59 Abs. 3 BayVwVfG ein. Der Vertrag ist als nichtig anzusehen, sofern nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen worden wäre. Entscheidend ist folglich der mutmaßliche Wille der Vertragsparteien.

Neben den Verwaltungsakten und den öffentlich-rechtlichen Verträgen stehen der Verwaltung noch weitere Handlungsformen offen. Hier sind zum einen Rechtsverordnungen und Satzungen zu erläutern. Zum anderen sind die Realakte zu untersuchen, wobei abschließend noch insbesondere auf Auskünfte, Hinweise und Warnungen eingegangen werden soll.

I. Rechtliche Voraussetzungen einer Rechtsverordnung

Die Rechtsverordnung ist eine Rechtsnorm, die durch die Exekutive erlassen wird. Daher muss - wie beim Verwaltungsakt - eine gesetzliche Grundlage bestehen, in der die Legislative die Möglichkeit für den Erlass einer Rechtsverordnung geschaffen hat. Insoweit gilt auch der Vorrang des Gesetzes. Es ist somit erforderlich, dass die Rechtsverordnung den Anforderungen der Rechtsordnung entspricht, mithin formell und materiell rechtmäßig ist. Eine Rechtsverordnung unterscheidet sich aber dadurch von einem Verwaltungsakt, dass hier nicht nur ein Einzelfall, sondern eine abstrakt-generelle Regelung geschaffen wird. Im Unterschied zum öffentlich-rechtlichen Vertrag wird die Rechtsverordnung nicht einvernehmlich, sondern einseitig durch die Verwaltung erlassen.

a) Ermächtigungsgrundlage

Die erforderliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage muss, soweit sie sich auf den bundesrechtlichen Bereich bezieht, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechen. In den Landesverfassungen finden sich aber meist ähnliche Regelungen. Soweit diese fehlen, gelten die Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG entsprechend. Das der Rechtsverordnung zu Grunde liegende Gesetz muss Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmen und begrenzen (Bestimmtheitsgebot). Der Gesetzgeber muss folglich selbst festlegen, welche Ausrichtung die zu erlassende Rechtsverordnung später erhält. Dem Verordnungsgeber kommt nur noch die Aufgabe zu, das vorgegebene Ziel auszugestalten und zu konkretisieren. Zweck dieser Regelung ist es, dass schon aus der Rechtsgrundlage gesehen werden kann, wann eine Rechtsverordnung ergehen kann. Letztendlich dient sie damit der Rechtssicherheit. Für die Bestimmtheit der Rechtsverordnung muss das zu Grunde liegende Gesetz bereits zum Zeitpunkt des Erlasses in Kraft getreten sein. Eine nachträgliche Heilung kommt nicht in Betracht. Zu beachten ist schließlich der Parlamentsvorbehalt, der es gebietet, dass alle wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst getroffen werden (Wesentlichkeitstheorie). In diesem Fall kann keine Delegation an die Verwaltung ergehen.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Die Zuständigkeit bestimmt sich nach der jeweiligen Rechtsgrundlage. Es obliegt also dem Gesetzgeber festzulegen, wer im Nachhinein die Rechtsverordnung erlassen kann. Eine Übertragung der Ermächtigung auf andere Verwaltungsträger ist in den Grenzen des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG möglich. Dies muss die Rechtsgrundlage aber zulassen und die Weiterdelegation muss in der Form der Rechtsverordnung ergehen.

Das Verfahren bestimmt sich nach dem für den Erlass zuständigen Exekutivorgan. Wenn etwa die Gemeinden zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt werden, wird die Rechtsverordnung durch einen Beschluss des Gemeinderats erlassen. Dem zuständigen Verwaltungsträger steht es grundsätzlich frei, ob er die Rechtsverordnung erlässt, wenn sich nicht ausdrücklich aus der Rechtsgrundlage oder aus dem Zusammenhang ergibt, dass er dazu verpflichtet ist. Eine Rechtsverordnung der Bundesregierung ist nach Art. 80 Abs. 3 GG bei zustimmungsbedürftigen Rechtsbereichen von der Zustimmung des Bundesrats abhängig.

Die Rechtsverordnung muss in der Schriftform ergehen und bedarf der Ausfertigung durch den Leiter des Exekutivorgans. Daneben muss nach Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG die Rechtsgrundlage angegeben werden (Zitiergebot). Ein Verstoß hiergegen genügt nach der Rechtsprechung für die Rechtswidrigkeit der Rechtsverordnung.

Schließlich muss die Rechtsverordnung wie jede Rechtsnorm verkündet werden. Dies erfolgt in der Regel durch öffentliche Bekanntmachung in Gesetzblättern oder Tageszeitungen. Solange eine Rechtsverordnung nicht dementsprechend veröffentlicht wurde, entfaltet sie keine Rechtswirkungen.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Die Rechtsverordnung muss sich materiell nicht nur im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage halten, sondern auch mit allen verfassungsrechtlichen Regelungen übereinstimmen. Demnach ist zu untersuchen, ob die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage beachtet wurden und ob diese für den Erlass der Rechtsverordnung ausreichend ist. Verfassungsrechtlich sind insbesondere die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG und die Konformität mit den Grundrechten bzw. Verfassungsprinzipien zu prüfen. Wie gesehen steht es grundsätzlich im Ermessen des zuständigen Exekutivorgans, ob er von einer Ermächtigung Gebrauch machen will, außer wenn sich aus der Rechtsgrundlage eine Pflicht zum Erlass ergibt. Insoweit ist hier die Ausübung des Ermessens auf Fehlerfreiheit überprüfbar.

II. Folgen der Rechtswidrigkeit einer Rechtsverordnung

Wenn eine Rechtsverordnung den vorstehenden formellen und materiellen Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen nicht entspricht, ist sie rechtswidrig. Dies hat anders als beim Verwaltungsakt immer zur Folge, dass die Rechtsverordnung nichtig ist und weder von den Bürgern noch von den Behörden beachtet oder angewandt werden muss. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt den Behörden indes nach der herrschenden Meinung nicht zu. Ihnen wird aufgrund ihres Antragsrechts aus § 47 Abs. 2 VwGO kein eigenes Entscheidungsrecht über die Rechtswidrigkeit einer Rechtsverordnung zugestanden. Sie müssen also gegebenenfalls das Verfahren aussetzen und die Klärung der Rechtsfrage herbeiführen. Die andere Ansicht stützt die Prüfungskompetenz auf die Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung aus Art. 20 Abs. 3 GG, nach der die Behörden nicht sehenden Auges rechtswidrige Normen anwenden können. Die Behörden müssen daher selbst prüfen können, ob eine Rechtsvorschrift anwendbar ist oder nicht.

Gerichtlich können die Landesrechtsverordnungen (nicht Bundesrechtsverordnungen) durch Betroffene oder Behörden nach § 47 VwGO durch die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle überprüft werden, da dies landesrechtlich festgelegt wurde (vgl. Art. 5 BayAGVwGO). Da es sich um ein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren handelt, muss der Antragsteller nur eine Rechtsverletzung geltend machen; sie muss aber nicht subjektiv vom Verwaltungsgerichtshof (Oberverwaltungsgericht in Bayern mit Sitz in München, vgl. § 184 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S.1 BayAGVwGO) festgestellt werden. Eine Rechtsverordnung kann aber auch inzident, etwa im Rahmen einer Anfechtungsklage, gerichtlich überprüft werden. Dies erfordert jedoch, dass bereits aufgrund der Rechtsverordnung konkrete Rechtsakte gegenüber dem Betroffenen ergangen sind.

Soweit § 47 VwGO nicht eingreift, kann die Nichtigkeit der Rechtsverordnung, soweit diese unmittelbar wirkt, mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO festgestellt werden.

III. Satzungen des öffentlichen Rechts

Öffentliche-rechtliche Satzungen sind von juristischen Personen des öffentlichen Rechts geschaffene Rechtsnormen, die zur Regelung ihrer internen Angelegenheiten dienen. Beispielsweise kann eine Gemeinde Abgabensatzungen nach Art. 2 BayKAG oder eine Universität eine Satzung zur Erhebung von Studienbeiträgen erlassen. Daneben können sich auch Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts Satzungen geben. So kann etwa ein Museum eine Benutzungssatzung für die Besucher erlassen.

Öffentlich-rechtliche Satzungen sind Rechtsverordnungen sehr ähnlich. Sie werden nicht von der Legislative erlassen und sind daher nicht als Gesetze im formellen, aber nur als solche im materiellen Sinn einzuordnen. Im Unterschied zu Rechtsverordnungen werden Satzungen jedoch von Selbstverwaltungsorganen kraft ihrer autonomen Rechtssetzungskompetenz beschlossen. Die Satzung ist aus sich selbst heraus legitimiert. Es bedarf also keiner speziellen gesetzlichen Ermächtigung für den Satzungserlass.

Folglich muss eine Rechtsgrundlage für den Satzungserlass grundsätzlich nicht geprüft werden. Eine Ausnahme besteht bei wesentlichen, grundrechtsbeschränkenden Regelungen. Hier muss der Gesetzgeber selbst eine Norm schaffen, so dass sich eine Rechtsgrundlage für die Satzung ergibt. Ansonsten entsprechen die Prüfungspunkte bei formeller und materieller Rechtmäßigkeit denen der Rechtsverordnung. Zuständig ist das jeweilige Organ des Selbstverwaltungsträgers, etwa der Gemeinderat bei einer Gemeinde. Das Verfahren bestimmt sich ebenso nach den für den jeweiligen Selbstverwaltungskörper einschlägigen Vorschriften. Für die Form muss die Satzung wie auch die Rechtsverordnung schriftlich erlassen und öffentlich verkündet werden. Bei der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung muss, soweit eine Rechtsgrundlage besteht, deren Voraussetzungen überprüft werden. Weiterhin ist die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, insbesondere die Vereinbarkeit mit Grundrechten, zu untersuchen.

Auch an der gerichtliche Überprüfbarkeit nach § 47 VwGO ändert sich nichts. Ausdrücklich legt § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO fest, dass der Verwaltungsgerichtshof für die Verwerfung von Satzungen nach dem BauGB zuständig ist. Daneben hat das Gericht nach Art. 5 Abs. 1 BayAGVwGO auch die Verwerfungskompetenz für Satzungen von bayerischen Selbstverwaltungsträgern.

IV. Begriff und rechtliche Bedeutung von Realakten

Unter Realakten werden tatsächliche Verwaltungsmaßnahmen verstanden, die rein faktisch kraft Gesetz und unabhängig vom Willen des Betroffenen eintreten. Teilweise findet sich auch die Bezeichnung als schlichtes oder nichtförmliches Verwaltungshandeln. Realakte zielen nicht auf einen rechtlichen Erfolg ab, sondern wollen einen tatsächlichen Erfolg erreichen. Damit fehlt den Realakten das für Verwaltungsakte typische Element der Regelungswirkung (vgl. § 4 Kapitel VII). Darüber hinaus sind Realakte auch nicht auf Einzelfallgestaltungen beschränkt, sondern können an mehrere Beteiligte gleichzeitig oder allgemein ergehen. Schließlich können Realakte nicht nur einseitig erlassen werden, sondern auch in Absprache mit den Betroffenen zweiseitig ergehen. Zu beachten ist, dass Realakte nicht nur im Verwaltungsrecht, sondern auch im Zivilrecht auftreten können. Daher ist immer im Zusammenhang mit den rechtlichen Grundlagen zu prüfen, welche Art von Realakt tatsächlich vorliegt.

Als Realakte kommen viele unterschiedliche Tätigkeiten in Betracht. Hier lassen sich zwei größere Gruppen bilden: Zum einen die Wissenserklärungen, worunter man Auskünfte, Warnungen, Hinweise etc. versteht. Zum anderen tatsächlichen Verrichtungen, wie etwa die Herausgabe eines Gegenstands, eine Dienstfahrt, den Bau einer Straße usw. Die Unterscheidung hat aber keine weiteren rechtlichen Konsequenzen, sondern dient nur der Einordnung der unterschiedlichen Realakte.

Realakte stehen als solche nicht in einem rechtlich freien Raum. Sie unterliegen bei einer Beeinträchtigung von Grundrechten dem Vorbehalt des Gesetzes. Es bedarf daher einer Rechtsgrundlage für den Eingriff. Auch der Vorrang des Gesetzes greift im Bereich der Realakte ein. Hier gelten die formellen und materiellen Voraussetzungen allgemeinen Verwaltungshandelns. In der Regel finden sich jedoch keine gesetzlichen Vorschriften, so dass bei der Prüfung nur die wesentlichen Grundsätze, wie etwa die Zuständigkeit der Behörde oder Grundrechtsverstöße, erörtert werden müssen. Falls eine Rechtsverletzung aufgetreten ist, ist auch der Realakt als rechtswidrig anzusehen. Die Folgen der Rechtswidrigkeit hängen jedoch mangels rechtlicher Wirkung - im Unterschied zu anderen Verwaltungsmaßnahmen – nicht an der Frage der Rechtswirksamkeit. Vielmehr muss die Verwaltung die negativen Folgen eines rechtswidrigen Realakts beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherstellen, soweit dies möglich und zumutbar ist (Folgenbeseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch). Daneben ist ein Unterlassungsanspruch denkbar, wenn die Behörde einen Realakt nicht vornehmen soll. Schließlich kommen auch Schadensersatzansprüche gegen die Behörde in Betracht, wenn Rechtsgüter des Betroffenen beschädigt oder zerstört wurden. All diese Ansprüche können mittels der allgemeinen Leistungsklage oder – subsidiär – der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO vor den Verwaltungsgerichten eingeklagt werden.

Im Folgenden soll auf einzelne Formen der Realakte näher eingegangen werden.

V. Auskünfte, Hinweise und Warnungen eines Hoheitsträgers

Wie gesehen zählen behördliche Auskünfte, Hinweise und Warnungen zu den Realakten, wobei sie der Kategorie der Wissenserklärungen zuzuordnen sind.

Die behördliche Auskunft ist eine bloße informative Mitteilung über einen Sachverhalt, über den der Betroffene eine Antwort erhalten möchte. Die Behörde will sich hier nicht selbst verpflichten. Es besteht damit kein Erfüllungsanspruch, sondern es kommen allenfalls bei Rechtswidrigkeit die zuvor genannten Ansprüche in Betracht. Eine Auskunft liegt beispielsweise dann vor, wenn ein Beamter Einsicht in seine Personalakte begehrt.

Dem behördlichen Hinweis kommt ebenfalls nur ein informatorischer Charakter zu. Hier gibt die Behörde von sich aus Empfehlungen nach außen an die Bevölkerung, ohne dass sie daraus Ansprüche gegen sich entstehen lassen will. Der Hinweis hat aber noch nicht die nachdrückliche Form der Warnung, sondern steht mit seinen Zielen hinter dieser zurück. Ein Hinweis ist etwa dann gegeben, wenn ein Landrat die Information veröffentlicht, dass sich Schadstoffe im Trinkwasser einer Gemeinde des Landkreises befinden.

Eine Warnung liegt hingegen vor, wenn die Behörde in einer Erklärung an die Bevölkerung öffentlich vor bestimmten Produkten oder vor anderen Erscheinungen wie Sekten ausdrücklich warnt. Die Behörde will so verhindern, dass sich die Bürger einem bestimmtem Risiko aussetzen, das sie nicht von vornherein abschätzen können und dessen Gefährlichkeit nachgewiesen ist. Es besteht allerdings keine unmittelbare, konkrete Gefahr für wichtige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit, da sonst die Behörden zu einem direkten Eingriff verpflichtet wären. Einerseits ist die Warnung daher weniger einschneidend als ein Verbot bestimmter Produkte oder Gruppierungen. Andererseits kann eine Warnung sogar über ein mögliches Verbot hinausgehen, wenn etwa andere Produkte des gleichen Herstellers nicht mehr gekauft werden. Deshalb sind die Behörden gehalten, Warnungen erst nach einer sorgfältigen Prüfung und Abwägung der Folgen für den Betroffenen abzugeben.

Auf rechtlicher Ebene stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit für eine öffentliche Warnung. Wenn eine Gefahr im Sinne polizei - oder sicherheitsrechtlicher Vorschriften vorliegt, sind entsprechend die Polizei – oder Sicherheitsbehörden zu Maßnahmen befugt. Ansonsten können Behörden auf kommunaler Ebene dann Warnungen veröffentlichen, wenn es sich um eine Angelegenheit in ihrem Wirkungskreis handelt. So kann eine Gemeinde zwar nicht vor einer Sekte generell warnen, aber wohl dann, wenn die Sekte sich lokal betätigt und mehrere Straßenzüge aufkaufen will. Eine Warnung kommt auch seitens der Bundes- oder einer Landesregierung in Betracht. Die Rechtsprechung hat dies in den Bereichen anerkannt, in denen der Regierung eine gesamtstaatliche Verantwortung zukommt, die mit Hilfe von Informationen wahrgenommen werden kann. So wurde die Warnung vor einer Jugendsekte seitens der Bundesregierung für verfassungsgemäß befunden, solange es sich nicht um diffamierende und sachlich ungerechtfertigte Kritik handelt.

Regelmäßig stellt sich bei der Bundesregierung auch die Frage der Rechtsgrundlage für eine öffentliche Warnung. Die Rechtsprechung zieht mangels spezieller Ermächtigungsregeln Art. 65 GG als Kompetenznorm heran. Die Regierung habe die Aufgabe, die Öffentlichkeit aufzuklären und zu informieren, insbesondere dann, wenn schützenswerte Rechtsgüter betroffen seien. Dies wird zudem auf Art. 2 Abs. 2 S.1 GG gestützt, nachdem es dem Staat obliegt, die Grundrechte seiner Bürger zu wahren. Bei einer finanziellen Förderung von Privaten, die Warnungen in diesem Sinne nach außen geben, steht nach der Rechtsprechung aber der Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Die Literatur hingegen sieht den Gesetzesvorbehalt schon dann verletzt, sobald Grundrechte anderer durch die öffentliche Warnung beeinträchtigt werden. Es bedürfe immer einer materiellen Rechtsgrundlage, wenn in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen werde.

Daneben ist die Vereinbarkeit der öffentlichen Warnung mit Grundrechten zu prüfen. Hier ist insbesondere auf Art. 12 Abs. 1 GG bei Warnungen vor gewerblichen Produkten und Art. 4 Abs. 1 GG bei Warnung vor Sekten oder ähnlichen Gemeinschaften einzugehen. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht vorliegt, ist umstritten und muss letztendlich im konkreten Einzelfall entschieden werden. Regelmäßig dürfte dieser zu bejahen sein, so dass es auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Warnung ankommt. Hier müssen die widerstreitenden Interessen abgewogen werden und einer angemessenen Lösung zugeführt werden.

Als Beispiel einer behördlichen Warnung kann der Hinweis auf jeder Zigarettenpackung gesehen werden, in der vor den gesundheitlichen Gefahren des Rauchens gewarnt wird.